RESPONSABILIDADE DO ESTADO DECORRENTE DA ATIVIDADE PLANEJADORA: breve ensaio sobre a credibilidade e a segurança jurídica do planejamento estatal.
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RONALD VALENTIM GOMES SAMPAIO - Professor de Filosofia do Direito e mestrando em Direito Constitucional (Universidade da Amazônia-Unama).
SUMÁRIO: Introdução, 1. O conceito de Estado de Direito.; 2. Princípios Constitucionais da administração pública e controle.; 3. A responsabilidade do Estado como decorrência lógica do estado democrático.; 4. Responsabilidade estatal por dano decorrente de planejamento: a possibilidade de controle de constitucionalidade.; 4.1 - A alteração dos planos e o dever de indenizar.; 4.2 - Os princípios da segurança, da confiança e da boa fé.; 5. Conclusão.; Bibliografia.
INTRODUÇÃO
O presente texto tem o condão de averigüar a possível responsabilização do Estado em razão de opção de políticas públicas que causem danos aos jurisdicionados.
Não se discute que o Estado tenha o dever de planejar, dirigir e padronizar alguns comportamentos gerais. E isto é mais verdadeiro quando se trata da atuação do Estado nos mercados, na economia como um todo. Não se duvida que esta seja a vocação do Estado social de direito.
Por outro lado, nos vem a indagação: deve o Estado ser responsabilizado por suas políticas mal planejadas que, em sua realização ou não, acabam por ferir a esfera jurídica alheia?
Ainda que não apresente qualquer dificuldade a resposta, este questionamento deve ser desenvolvido sob o sol de conceitos fundamentais que vamos noticiar.
Assim, antes de iniciarmos o ensaio proposto, devemos, por força da coerência científica, demarcar o conceito de Estado de Direito, pondo às claras as suas qualificações mais precisas possíveis.
Como é perceptível, o conceito de Estado de Direito apresenta-se como premissa fundamental ao desenvolvimento do tema.
É tão somente a partir da noção de Estado de direito que é possível falar em dever, função e responsabilidade.
1. CONCEITO DE ESTADO DE DIREITO: Considerações sobre seus fundamentos.
Historicamente tem-se o Estado de Direito como o resultado da superação do modelo estatal medieval, marcado pela descentralização política e pulverização do poder. Portanto, fala-se de um Estado da ordem, centralizado e edificado sobre os pilares da lei.
A clássica noção de Estado de Direito, fundada na assertiva da submissão à lei, é, em nosso entender, possível de ser revista dada a sua abrangência conceitual.
Submeter-se à lei pode ser apenas um esquema de ordem, mas um dado de essência da entidade política. Daí porque devemos elencar outras características como elementos essenciais à marcação do Estado de Direito, quais sejam, a separação de poderes para a existência necessária de “freios e contrapesos”, do “juiz natural” (antítese do juiz de exceção), ou post facto ( juiz de fato), e do juiz imparcial, dotado de prerrogativas para o exercício da magistratura independente.
Com efeito, a propósito da revisão de conceito, não poderá ser a lei aparentemente respeitada ou acionada de modo geral, se o Estado a ela não se submeta. Do mesmo modo, os conflitos entre o Estado e cidadão não serão solucionados imparcialmente, caso o Estado em juízo não assuma igual posição aos demais litigantes.
São esses os requisitos fundamentais que nos mostram se o Estado é realmente de Direito ou, apenas, um arremedo de Estado de legalidade.
É o magistério do eminente José Afonso da Silva, elucidativo em face da problemática, quando assim se posiciona:
“Por outro lado, se se concebe o Direito apenas como um conjunto de normas estabelecidas pelo Legislativo, o Estado de Direito passa a ser Estado de Legalidade, ou Estado Legislativo, o que constitui uma redução deformante. Se o princípio da legalidade é um elemento importante do conceito de Estado de Direito, nele não se realiza completamente.” (Cf. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13a ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. ).
Do que temos a observar, verifica-se que o Estado de Direito prescinde da organização democrática, não lhe sendo essencial tal qualificação. Se houver democracia, tanto melhor, estaremos diante do Estado Democrático de Direito. A fim de que se afaste a má compreensão, é preciso entender que, para o cotejo do conceito de Estado de direito, a noção de democracia não é essencial, sobretudo porque legalidade difere de legitimidade.
No entanto, é da essência do Estado Democrático de Direito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. A sujeição à lei não se reduz a mero cumprimento do dever de obediência às regras gerais formalmente estabelecidas, mas visa à realização, na observação da norma, dos princípios da legalidade e da justiça.
Como parâmetro a aferição do Estado Democrático de Direito, José Afonso da Silva aponta os princípios indicadores de sua existência. São eles: princípio da constitucionalidade, princípio democrático, sistema de direitos fundamentais, princípio da justiça social, princípio da igualdade, princípio da divisão de poderes, da independência do juiz, princípio da legalidade e princípio da segurança jurídica.
Todos esses princípios, encontrados na Constituição Federal, norteiam a conduta do Estado nos seus diversos matizes. É, obviamente, a partir deles que podemos avaliar a responsabilidade do estado em razão de danos decorrentes de políticas públicas e, mais ainda, das modificações delas mesmas.
Com relação ao conceito de políticas públicas, não obstante a doutrina normalmente substituí-lo pelo de planejamento, encontramos em Eros Roberto Grau a sua real dimensão:
“A expressão política pública designa a atuação do Estado, desde a pressuposição de uma bem marcada separação entre Estado e Sociedade”.
E mais adiante, quando se reporta a políticas públicas,
“Essas políticas, contudo, não se reduzem à categoria das políticas econômicas.; englobam, de modo mais amplo, todo o conjunto de atuações estatais no campo social políticas sociais”. (Cf. Grau, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo, Malheiros, 1996, p. 22).
Em verdade políticas públicas encerram a compreensão de toda a espécie de atuação do Estado na sociedade. É dizer: compreende a própria essência do Estado, mormente quando se trata de Estado Democrático, elaborar atos de intervenção, viabilizando-os por intermédio de políticas públicas.
Por outro lado, queremos enfatizar aqui o papel do planejamento, compreendido no conceito de política pública. Esta opção resulta da conclusão prévia da análise global: o planejamento econômico, as políticas de incentivos fiscais, as promessas governamentais dirigidas aos agentes investidores, são mais marcantes no que toca aos resultados negativos das implementações ou paralisação das operações.
2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E CONTROLE.
A doutrina aponta vários princípios de direito administrativo espraiados pela Constituição federal. O emérito Celso Antonio Bandeira de Melo elenca os seguintes: princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular, princípio da legalidade, princípio da finalidade, princípio da razoabilidade, princípio da proporcionalidade, princípio da motivação, princípio da impessoalidade, princípio da publicidade.; princípio due process of law, princípio da moralidade administrativa, princípio do controle jurídico dos atos administrativos e o princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos. (Cf. Curso de Direito Administrativo. 10a ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 54/74).
Existem outros, legados ao Estado enquanto entidade política e jurídica, que pairam no ordenamento. Tais podem estar ligados às atividades econômicas ou às políticas sociais. Podem tocar ao mesmo tempo ambas as áreas de atuação do Estado, tais como: a boa fé no lançamento da política, a lealdade de seus anunciadores. A segurança jurídica que se espera da cada atuação política, dentre outros.
A finalidade do princípio é fornecer ao ordenamento jurídico a identidade que precisa para existir. Assim, o ordenamento jurídico, mesmo em face de possíveis lacunas, subsiste resolvendo suas pendências por meio dos princípios que estão envolta de todo o ordenamento.
É, com efeito, a par dos princípios informativos do ordenamento, implementadores de um sistema de normas próprias, que se pode exercer o controle dos atos políticos, que é por sua configuração natural um ato administrativo.
3. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO COMO DECORRÊNCIA LÓGICA DO ESTADO DEMOCRÁTICO.
Vimos no início do presente ensaio os princípios norteadores do Estado de Direito, obviamente, com as revisões pertinentes.
Informados dos seus postulados, podemos dizer que a idéia de responsabilidade do Estado é da essência do próprio Estado Democrático de Direito.
A igualdade de todos perante a lei e na lei, os vetores isonômicos e o próprio princípio democrático são suficientes para qualificar a responsabilidade. É dizer: “Aos princípios do Estado de Direito deve corresponder necessariamente a obrigação de se responsabilizar o Estado por condutas que atinjam os administrados, sejam estas lícitas ou ilícitas”.
Dúvida não há quanto à responsabilidade do Estado, compreendendo também a de seus colaboradores, conforme se verifica do art. 37, § 6, da Constituição da República.
4. RESPONSABILIDADE ESTATAL POR DANO DECORRENTE DE PLANEJAMENTO: A possibilidade de controle de constitucionalidade.
A discussão não é fácil de ser empreendida e aceita, não obstante ser apaixonante e assaz estimulante. Isto porque reside ainda na mentalidade de muitos a idéia liberal de não se poder controlar as atividades políticas do Estado, mormente quando age de conformidade com a sua finalidade primária, qual seja, editar políticas públicas.
Em doutrina pátria, deve-se ao Professor Almiro Couto e Silva o enfrentamento do tema com destemor. Foi em setembro de 1981 que o emérito jurista apresentou trabalho intitulado “Responsabilidade do Estado e Problemas Jurídicos Resultantes do Planejamento” e o defendeu no “III Congresso de Direito Administrativo”, em Canela. (Cf. RDP, n. 63, p. 128/136).
Pertencem ao autor as seguintes palavras:
“Fica claramente visto que, nos regimes de corte democrático, o primeiro problema jurídico que o planejamento projeta no plano lógico - o da sua admissibilidade em face da constituição - é hoje, senão uma indagação de valor puramente histórico, pelo menos uma questão de simples medida. Efetivamente, não se discute mais que o planejamento seja possível dentro dos regimes democráticos. O que se pode discutir é se determinado plano, sob suspeita de violar direitos e garantias individuais, será ou não conciliável com a Constituição”. (Ob. Cit. P. 129, item 4).
O jurista em destaque, após uma coerente avaliação do quadro, conclui que o Estado não pode deixar de indenizar quando provocar danos aos administrados por descumprir planos a que se obrigou executar.
Obviamente, observou o mestre, que não é qualquer espécie de planejamento que enseja a responsabilidade. Buscando maior consistência ao seu trabalho, elencou os tipos de plano e suas respectivas qualificações, a saber: a) planos indicativos, em que não há nota de obrigatoriedade.; b) planos incitativos ou estimulativos: a responsabilidade dependerá do que já tiver sido feito pelo administrado impelido pelo planejamento.; c) planos imperativos, como aconteceu com os planos econômicos do Governo Federal. (Cf. Também: Lúcia Valle Figueiredo. O devido processo legal e a responsabilidade do estado por dano decorrente do planejamento. In GENESIS: revista de direito administrativo aplicado. V. I. N. I, 1994, p. 649, item 8).
A despeito do entendimento contrário da Professora Lúcia Valle Figueiredo (ob. Cit. Idem), compreendemos que os planos indicativos não ensejam responsabilidade do Estado, pois nada se está a obrigar se não a mostrar caminhos a serem seguidos pelos administrados.
Os demais planos, por outro lado, indicados por COUTO e SILVA, pela sua própria natureza, induzem os administrados a se portarem de conformidade com os parâmetros anunciados.
Isto é assim pelas próprias promessas que são veiculadas pelos planos anunciados pelo governo. Elas, para surtir efeito no âmbito da responsabilidade devem ser claras e vinculadoras.
O Professor Fernando Facury Scaff, jurista paraense de fina estirpe, lança a luz necessária à compreensão do problema atinente a promessas feitas nos planos. São as palavras do mestre, verbis:
“Assim, temos que as promessas governamentais necessitam dos seguintes critérios para ser consideradas passíveis de responsabilizar o Estado pelo seu descumprimento:
a) serem firmes, claras e precisas.;
b) serem formuladas por quem, no momento, tenha poderes para sua implementação.;
c) serem exeqüíveis: e
d) levar os agentes privados a tomarem atitudes imbuídas da crença de que aquelas promessas seriam efetivadas.” (Cf. Responsabilidade do estado intervencionista. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 105).
A base legal do ato de planejar do Estado encontra-se no art. 174 da Constituição Federal. Neste dispositivo vemos que o Estado tem a função planejadora, devendo sempre, sem sombra de dúvida, embasar seus atos políticos sempre na lei. E é em razão da lei que o Estado não pode se furtar ao dever de indenizar sempre que tocar na esfera jurídica dos administrados por descumprimento de seus planos ou modificações das políticas previamente estabelecidas.
4.1 A alteração dos planos e o dever de indenizar.
Não é possível acreditar que as políticas públicas, os planejamentos de um modo geral, não possam ser modificados. As mudanças dos planos são exigência da própria realidade que se modifica jungida ao devir. Todavia, pergunta-se: pode o Estado modificar suas políticas sem se importar com as conseqüências nefastas ocorridas no patrimônio dos agentes empreendedores?
Ministra-nos COUTO e SILVA:
“Compreende-se que ao Poder Público seja dado, a qualquer momento modificar seus planos. A relação que se estabelece entre o Estado e o particular, em razão da lei que aprovou plano econômico, não é de natureza contratual. Não tem, portanto, o particular, direito subjetivo público a exigir que o Estado mantenha o plano”. (Cf. Ob. Cit. P. 31. Item 6).
Ora, se por um lado tem o Estado respaldo constitucional para modificar o planejamento, de outro não pode se negar a ressarcir os prejuízos advindos da alteração, pois o sol da lei brilha para todos.
4.2 Os princípios da segurança, da confiança e da boa fé.
Vimos que a Administração Pública rege-se por vários princípios de fundo que revestem o regime jurídico administrativo.
Dentre esses princípios, destacamos os que mais perto impelem a Administração ao dever de indenizar no tocante aos atos modificativos ou omissivos em sede de implementação de planejamento.
Assim, para melhor compreensão dos princípios que impõem a responsabilização do Estado em sede de planejamento, cabe uma indagação: o que leva o particular a acreditar nas promessas feitas pela Administração a quando de lançamento de planos de governo?
Sem dúvida alguma a confiança nas promessas, somada à lealdade e boa fé que norteiam os atos do administrador, que leva o particular a crer nas políticas públicas, nos planos do governo e em seu sucesso.
Além do que, tem-se ainda a presença da segurança jurídica e da certeza do direito, princípios que envolvem o Estado dando-lhe feição de Estado Democrático de Direito.
No tocante a boa fé que deve perpassar todas as promessas do governo, assim se posiciona o Professor Scaff:
“Na hipótese de o Estado não atuar com boa fé em suas relações com os administrados, impõe sejam-lhe ressarcidos os prejuízos porventura decorrentes do descumprimento do Princípio”. (Cf. Ob. Cit. P. 106).
CONCLUSÃO
Não dar para deixar de concluir pela responsabilidade do Estado em face da eleição de políticas inadequadas e/ou alteradas aquelas já implementadas.
A razão é de ordem sistêmica, uma vez que é na Constituição Federal que encontramos os fundamentos da responsabilidade do próprio Estado.
Doutra sorte, é de se indagar: é impossível o controle de constitucionalidade prévio das políticas do governo? Sobra-nos fundamento para obrigar o governo a se portar de acordo com o plano anunciado?
Entendemos que não podemos obrigar o governo a cumprir um determinado plano de acordo com o anúncio levado a conhecimento do público. Por outro lado, não há como deixar de reconhecer as indenizações por danos decorrentes dos planos mal executados ou alterados de forma desastrosa.
Com efeito, os princípios informadores do Estado de Direito somados aos princípios da administração expressos ou implícitos na Constituição Federal, seriam suficientes para ensaiar-se um controle prévio dos atos de planejamento. Assim podemos inferiri.; todo plano que atentasse contra os princípios da segurança jurídica, da lealdade, da confiança e da boa fé deveria ser impingido de inconstitucionalidade, não deveria sequer ser levado ao conhecimento dos jurisdicionados.
As questões aqui discutidas devem ser entendidas mais como uma provocação do que uma pretensão solucionadora do problema, uma vez que ele é complexo e a resolução não pacífica. De qualquer modo, lançam-se as pertinentes indagações ao ar na esperança de serem acolhidas.
BIBLIOGRAFIA
1) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 10a ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
2) _________________________________. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2a ed. São Paulo, Malheiros, 1993.
3) COUTO E SILVA, Almiro do. Responsabilidade do Estado e Problemas Resultantes do Planejamento. In RDP, n. 63, 1982.
4) GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 1996.
5) FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 2a ed. São Paulo: Malheiros, 1995.
6) ______________________. O devido processo legal e a responsabilidade do estado por dano decorrente do planejamento. In: GENESIS: revista de direito administrativo aplicado. V. I. N. I, 1994.
7) TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, 10a ed. São Paulo: Malheiros, 1994.
8) SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1997.
9) SCAFF, Fernando Facury. Responsabilidade do Estado Intervencionista. São Paulo: Saraiva, 1990.
10) SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 2a ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
