A democratização das indicações para o Supremo Tribunal Federal do Brasil.
Martonio Mont’Alverne Barreto Lima.
Doutor em Direito pela Universidade de Frankfurt, Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da Uhiversidade de Fortaleza e Procurador do Município de Fortaleza.
I.
Uma das mais nocivas conseqüências que a globalização traz para o debate político é a quase intolerância absoluta para com a representação política . Neste sentido, as eleições e parlamentos são compreendidos como instituições que, quando não atrapalham, são cada vez mais caros, inoperantes, e por isso, devem ser repensados. Do ponto de vista imediato, não deixam os defensores da globalização e da radicalidade do mercado livre de terem razão: eleições custam muito dinheiro e a origem deste nem sempre é democraticamente transparente.; os representantes do povo desprendem dias – semanas, às vezes – em infindáveis votações e articulações que em nada satisfazem as exigências de rapidez do capital que gira o mundo em questão de segundos.; e obrigam, os representantes políticos, os governos a longas explicações – e perda de tempo, logo, de dinheiro – para o povo. Do ponto de vista da teoria da democracia, claro, estes argumentos da globalização e do mercado livre não ultrapassam os limites de um acanhado esboço do realismo cínico .
Se as eleições e os parlamentos possuem inimigos, estes não são somente globalização e livre mercado. O descredenciamento dos parlamentos, em especial daqueles que governam, ou seja, os do sistema parlamentarista, cresce cotidianamente, encontrando adeptos, principalmente, nos juristas defensores de uma ampliação do controle concentrado da constitucionalidade. No Brasil, por exemplo, essa forma de controle conta hoje com quatro tipos de ações, sendo que a cada uma delas que se introduz, restringe-se o número de ativamente legitimados e dilata-se tanto dos efeitos das decisões, como das atribuições do órgão controlador, quase sempre, uma corte constitucional. Não bastasse isso, um dos poucos campos onde a política pode ser ainda realizada pelos representantes diretamente eleitos era aquele dos debates quando da produção legislativa em si. Em outras palavras: não se admitia o controle jurisdicional da constitucionalidade por ocasião da feitura das leis, reservando-se tal tarefa para o momento de promulgação da respectiva espécie normativa. Atualmente, não faltam vozes a defender a possibilidade do controle jurisdicional da constitucionalidade ainda durante o momento legislativo, tendo o Supremo Tribunal Federal deferido pedido liminar neste sentido . Cada vez mais o Poder Judiciário assume o papel de “pai da sociedade” .; cada vez mais os parlamentos se vêem controlados, agora, não somente pelo povo, mas por outro poder institucionalmente constituído, como o próprio parlamento.
Diante desse quadro, a razão da presente monografia é debater a validade do argumento político-eleitoral como critério para escolha de membros da uma corte constitucional, estabelecendo, ainda, um vínculo discursivo com a possibilidade objetiva e constitucionalmente delineada de serem estes membros escolhidos diretamente, sem que isso represente incompatibilidade com a Constituição Federal e traduza-se na tentativa teórica de uma nova construção discursiva constitucional. Muito mais do que simples coincidências estes dois aspectos dialogam entre si, na medida em que a falta de cultura e tradição democráticas no âmbito do Poder Judiciário é patente ao longo da história. As palavras de Alexis de Tocqueville não poderiam ser mais oportunas.;
“No ponto em que se movimentam, príncipe e juristas, se origina um despotismo que mal deixa o ar para o homem respirar.; quem somente refletir sobre o príncipe - e não sobre os juristas - conhecerá apenas um lado da tirania. Para conhecer o todo é necessário ter os dois – príncipe e juristas – diante dos olhos” .
II.
A Constituição Federal de 1988 merece sempre elogios, no que diz respeito à potencialidade democrática de seu conteúdo. Objetivamente, a definição do estado brasileiro como democrático implica em obrigar a todos os que agem em nome do estado à aplicação de preceitos segundo os requisitos de democracia. Não se configura como tarefa impossível encontrar qual resultado é mais democrático e distingui-lo daquele que não o é, ou que tampouco corresponda ao sentido democrático objetivo da Constituição. Se se trata de ministros de tribunais superiores, dotados do manejo teórico do direito e da História, outro posicionamento não se pode esperar senão o de que eles podem, sim, identificar o que venha ser decisão democrática ou não. Assim, a Constituição Federal deve ser interpretada e aplicada.
Aspecto importantíssimo a legitimar a exigência de aplicação e interpretação democráticas do direito no estado brasileiro é o processo de que a Constituição Federal é produto. Sem paralelo no constitucionalismo moderno, nunca se teve notícia de uma assembléia nacional constituinte tão participativa, quase na sua totalidade transmitida ao povo e tão envolvente como a de brasileira de 1987/88 . Esta singularidade não deve ser banalizada nem minimizada: obedecendo a critérios de uma teoria política da democracia que concebe o poder constituinte como um processo contínuo que se efetiva no cotidiano, o processo democrático de que resultou a atual Constituição Federal deve ser percebido como elemento determinante na aplicação do direito que dela decorre. Diante da conjunção deste critério de origem histórica de democracia brasileira com o caráter intervencionista e social da Constituição, recorro ao conceito aplicável ao caso de cultura democrática discutido por dois clássicos do pensamento político iluminista – Montesquieu e Rousseau - para sustentar que a noção de democracia e de instalação permanente de uma cultura democrática se relaciona de forma indissociável com a convicção de que o representante do povo que exerce o poder do estado - seja ele o presidente de uma república, o seu deputado ou senador, ou ainda o juiz – não somente não pode ir além do que está determinado pelo povo (na forma de um “processo desencadeado pelo constituinte [que] não se detém”, tratando-se, portanto, de tornar o poder constituinte e, conseqüentemente, a soberania popular, “ilimitada” ), como não lhes será permitido conviver com uma distância “entre o deliberante e o deliberado, entre quem decide e o quê da decisão” .
Referida consideração não tem feito parte das preocupações do Poder judiciário quando de suas decisões, muito em especial quando se tem compreensões sobre constitucionalidade de leis e atos normativos oriundas do controle concentrado da constitucionalidade. Entendo, assim, que essa premissa, salvo juízo melhor formulado, não parece ser possível sem que se recorra parâmetro iluminista de democracia . Um dos mais importantes vetores iluministas de democracia, como se sabe, radicaliza a participação popular em todos os processos decisórios da sociedade organizada, com o fim de predomínio da vontade geral. Porém, como Rousseau era também um realista, sabia ele da dificuldade da construção desta vontade democrática em estados de grandes dimensões territoriais e demográficas, como são os de hoje. Resta aos defensores e herdeiros da inspiração iluminista a defesa da participação direta nos processos decisórios, principalmente os que possuam a capacidade mobilizatória sobre destinos importantes das sociedades.
III.
Jean-Jacques Rousseau não poderia ter sido mais feliz: sua obra mais conhecida possui o título de “Do Contrato Social ou Princípios do Direito Político”. Não se pode esquecer que a denominação de direito constitucional para identificar o direito político é reflexão do liberalismo que sempre desejou constitucionalizar o conflito político, e, com isso, distanciá-lo das tensões políticas inerentes a qualquer sociedade.; as autoritárias, inclusive. Na verdade, o direito constitucional não é nada mais que um direito político por excelência e a natureza política predominante da jurisdição constitucional também é inquestionável. Heinz Laufer, por exemplo, é apenas um entre uma multidão de autores a afirmar esta qualidade da jurisdição constitucional:
“(...) o Tribunal Federal Constitucional [da Alemanha] é uma instituição política que fixa parâmetros políticos. A separação entre território e esfera
específicos do “direito” e da “Política”, do “jurídico” e do “político”, a qual foi durante muito tempo sustentada, sobretudo na teoria do estado alemã, é hoje vista como uma separação aparente e não mais adequada à realidade”
Tais quais os parlamentos, os tribunais constitucionais se vêem envolvidos na solução de conflitos políticos, embora infelizes insistências em sentido contrário, não raro, apareçam. Nas palavras do Min. Moreira Alves, o desprezo pela política é inequívoco: “Como se vê, em matéria de decisão política, tudo é possível, pois esta não tem compromisso com fundamentação jurídica” .
A formação das cortes constitucionais da Europa após 1945 também é um indicador do convencimento de que a jurisdição constitucional é tarefa eminentemente política, devendo a argumentação jurídica nessa atividade existente ser desenvolvida tendo como elemento a consciência de que naquele ambiente funciona um “policy maker”. As cortes da Alemanha, Áustria, Espanha, Itália são todas formadas a partir da heterogeneidade das distintas forças políticas que se deixam traduzir na presença dos diferentes partidos políticos, responsáveis pelas indicações dos membros daqueles tribunais.
Sendo a jurisdição constitucional uma atividade política, não há como deixar de se concluir que toda a política que se efetiva no estado brasileiro se submete ao princípio dos princípios do estado democrático de direito. Como se disse, à definição daquilo que venha ser democracia é necessária a observação do acúmulo histórico existente na experiência brasileira e, como ponto determinante desse auxílio, as que se deram em outros lugares. A complexidade das relações de sociabilidade modernas exige muito mais dos tribunais do que se possa imaginar, e a tarefa de tornar efetiva uma constituição não tem como desprezar esse aspecto. Um das exigências das novas relações sociais é a da permanente participação de um maior número de intérpretes constitucionais, elemento que se deixa confirmar no Brasil desde a implantação do controle difuso da constitucionalidade.; forma de controle, aliás, que corresponde à tradição brasileira. Se por um lado esta forma tradicional de controle “abre” a constituição para um número maior de pessoas, por outro ângulo cerra ela a possibilidade de uma participação do povo, na medida em que a decisão do que foi definido difusamente está nas mãos de um grupo que nenhuma relação com os intérpretes, com os representantes do povo ou o próprio possui. Eis aqui o ponto grave da questão que faz com que a releitura de Rousseau seja atual: “A soberania não pode ser representada pela mesma razão que não pode ser alienada.; consiste essencialmente na vontade geral, e a vontade geral não é representada: é a mesma ou é outra, não há meio termo” .
Antecedendo a Immanuel Kant , Rousseau defendeu também a supremacia do legislativo:
“O poder legislativo é o coração do Estado, o poder executivo é o cérebro, que dá o movimento a todas as partes. O cérebro pode cair em paralisia e o indivíduo prosseguir vivendo. Um homem fica imbecil e vive, mas assim que o coração cessar suas funções, o animal está morto. Não é pela lei que o estado subsiste, mas pelo poder legislativo” .
O cerne da supremacia do legislativo se localiza em dois pontos: a) o fato de ser produto das eleições (mesmo no modelo liberal, eleições com número de votantes e votados limitados por critérios pessoais e econômicos significavam mais que simples nomeações).; b) a tradição histórica do legislativo mostra o quanto importante foi este agrupamento nos principais momentos da modernidade. Para o objetivo da presente monografia o primeiro ponto é o mais importante.
Eleições diretas são necessárias e, para Rousseau (como se sabe um crítico da democracia representativa) a única alternativa, já que não é possível um “governo de deuses”. As eleições satisfazem, potencialmente, os requisitos da problemática central da política na modernidade: a legitimidade. Neste sentido, o resultado de eleições enfrenta toda sorte de debates, situação que nem de longe nomeações realizadas diretamente pelo executivo sonham em ter como preocupação. Esta situação bem pode ser comprovada historicamente: a constituição dos Estados Unidos da América, com suas eleições indiretas defendidas pelos “framers”, foi o mais bem sucedido documento do liberalismo a permanecer até os dias hoje, com um poder de convencimento capaz de seduzir até na atualidade. As eleições indiretas para os mais altos cargos daquele país, bem como as nomeações para outros cargos mais importantes têm um objetivo, facilmente identificado desde sua origem: afastar o povo do debate político, entregando o governo – e aqui deve ser incluída a Suprema Corte – aos bons, honrados e sábios. Robert Dahl, neste sentido, é claro:
“From a democratic perspective, the most desirable change would be a constitutional amendment that would replace the electoral college with direct election for president by popular vote (…). The Framers’ attempt to insulate the chief executive from popular choice provides the most telling example to their failure to provide a constitutional system that would be appropriate for a democratic republic” .
O horror à participação direta do povo na escolha dos governantes não encontra oposição somente quando se trata da possibilidade de eleições diretas para membros de tribunais constitucionais. Aliás, é possível afirmar com razoável margem de segurança que a possibilidade de eleição direta para os cargos políticos mais elevados se constitui quase uma exceção em grande parte do pensamento político, na medida em que propostas conservadoras – sempre tendo como pressupostos a realidade de um povo analfabetizado e empobrecido e o perigo das paixões inerentes aos eleitos - exerceram poder sobre elites e conduziram diversos de seus intelectuais a legitimarem teoricamente suas formulações.
Ao mesmo argumento se recorre quando o discurso é a forma de acesso ao órgão controlador da constitucionalidade: partidarismo das decisões, os membros seriam atirados à influência de grupos econômicos, a grande maioria de analfabetos pode ser facilmente manipulada etc., constituem o elenco mais conhecido . Evidente que tais argumentos integram também o cenário do “realismo cínico”, não merecendo, neste sentido, maiores considerações. No interior do problema das eleições podem ser enfrentados dois questionamentos: o primeiro deles envolve a constitucionalidade de uma eventual proposta neste sentido, e o segundo, a digressão teórica sobre a modernidade do discurso constitucional brasileiro a se comunicar com essa constitucionalidade.
Aceito que inexiste obstáculo objetivo de ordem constitucional a instituir, por meio de emenda à Constituição Federal, eleições diretas para membros do Supremo Tribunal Federal. A separação de poderes, em tal caso, permaneceria inalterada, uma vez que não há nada - afora o preconceito já enraizado sobre a qualidade dos eleitos e as “incomodidades” causadas por eleições – a ser abolido. O judiciário é um dos poderes de estado e os outros dois se renovam por meio da vontade popular manifestada em eleições. Ninguém afirma que as eleições para legislativo e executivo significam distorção do sistema de separação de poderes brasileiro ou mesmo que se constitua em impropriedade constitucional. Demais, as eleições para membros do Supremo Tribunal Federal encerram um arco de completude do poder do estado, na medida em que, uma vez instituídas, ter-se-á na prática a implementação discursiva de que todos os poderes são políticos e submetidos à vontade popular com regularidade republicana, satisfazendo ainda, como se disse, um dos requisitos imaginados por Rousseau: a democracia representativa, diante da impossibilidade de sempre o povo se governar diretamente. Dessa maneira, a prevalência da vontade popular estaria sempre presente, podendo exercer atração do povo para todas as decisões, o que, igualmente é um dos pressupostos de Rousseau: “Numa cidade bem conduzida, cada qual voa para as assembléias.; num mau governo, ninguém gosta de dar um passo sequer para ir até elas (...)” .
Esta perspectiva interpretativa constitucional de radicalidade democrática corresponde à reflexão tão bem elaborada por Paulo Bonavides, na medida em que, no rumo da implementação da Constituição de 1988, não é mais possível que se interprete a Constituição com “as categorias tradicionais, o que significaria “estorvar-lhe a aplicabilidade indefinidamente, desobedecendo e desfazendo o mandamento soberano que a autoridade constituinte formulou” .
O outro ponto que pretendo abordar vincula-se necessariamente com o primeiro. Se objetivamente pode ser constitucionalmente recepcionada uma emenda que institua eleições para os membros do Supremo Tribunal Federal, por outro lado essa possibilidade se mostra como mecanismo fundamental da aproximação entre o discurso constitucional e sua necessidade empírica de realização, uma vez que constante de uma constituição democrática em si e produto de um processo democrático. Em recente obra, Luiz Vergílio Dalla-Rosa propõe que
“Na concepção do Estado Constitucional de Direito, a amplitude democrática do poder é dimensionada pela expectativa normativa prevista nos comandos constitucionais, exercendo limitação, pela via dos direitos fundamentais, ao poder político estatal. Esta limitação resulta da pretensão de legitimidade exercida pela Constituição com repositório dos valores fundamentais da sociedade e como garantia de sua vinculação na prática jurídico-política do Estado” .
Não se duvida que a democracia direta é a primeira das formas de materialização do sistema democrático brasileiro (art. 1º, parágrafo único da C.F.). Repito: eleições diretas para membros do Supremo Tribunal Federal não se constituem em forma de exercício do poder diretamente, porém traduziriam o discurso constitucional para o campo político da democracia.
A efetivação do discurso constitucional democrático brasileiro não recebe energia a não ser da sociedade que o aplica, institucional ou “abertamente”. O recurso dessa efetivação há de se originar também nas ações concretas e que correspondam, diante de um acúmulo histórico considerado, àquilo que foi objetivamente estatuído pelo mesmo discurso constitucional. Neste sentido, o diálogo entre direito e política democrática, no Brasil pós-1988, é uma imposição.; imposição que se tem evitado, infelizmente, em função do uso (não poucas vezes distorcido) da dogmática constitucional, para desconstrução de uma prática aplicativa e interpretativa da Constituição Federal que imobiliza seu conteúdo democrático, o qual necessita ser recuperado. Essa recuperação há que considerar de forma imprescindível a sua melhor e mais sincera origem historicamente localizada, isto é, os parâmetros da radicalidade democrática iluminista de que sempre se serviu a defesa e o aperfeiçoamento de qualquer experiência democrática, renovando seu potencial crítico, tornando-se um lenitivo para os que se recusam a discutir aplicação e controle da constitucionalidade apenas a partir de temas como alcance, efeito e vinculação da decisão.; legitimidade ativa e passiva.; via processual adequada, competência da cortes etc. A transparência na formação das cortes constitucionais e a resignação com o convencimento de que seus membros devem enfrentar olhar do povo bem podem fortalecer, novamente, a democracia direta e a representativa.
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