A TORTURA NO DIREITO BRASILEIRO:
Tutelar a dignidade humana sempre foi a preocupação maior dos ditos Estados Democráticos. O Estado Brasileiro não se coloca adverso a essa posição, uma vez que consubstancia em sua Constituição a tutela de diversos direitos, impondo as obrigações de respeitar a liberdade, a dignidade humana, etc. No art. 5° , inc. XLIII, a carta política faz referência expressa a tortura, equiparando sua prática aos crimes hediondos,o que na realidade demonstra a valoração da dignidade, delegando a lei ordinária o dever de tratar tal conduta como tipicamente penal.
Antes do advento da CF/88 a expressão "tortura" figurava apenas no Código Penal, como circunstância agravante, no art. 61, III, "d", com redação da Lei n.º 7.209, de 11.7.84, e no art. 121, § 2o, III, para qualificar o homicídio, ou seja, existia apenas como fim ou meio de execução de outros delitos. Observe-se, no entanto, que o Brasil já estava adstrito em nível internacional a criminalizar aquela conduta, além de abster-se de torturar e invalidar declarações obtidas sob tortura, signatário que é da Declaração Universal de Direitos do Homem e do Pacto Internacional para a Defesa de Direitos Civis e Políticos.
Apesar do combate a tortura ter sido tratado pela Constituição federal como regra programática, no sentido da criminalização da conduta de torturar alguém”, vinha sendo descumprido em detrimento da vontade do Legislador Constituinte que quis conferir àquela caráter de urgência.
A Constituição estabeleceu os parâmetros a serem seguidos pelo legislador ordinário, dentre os quais se destaca ser o crime de tortura inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Evidentemente, como fora dito anteriormente, estava dispondo para o futuro, cometendo à lei infraconstitucional a tarefa de definir e tipificar o crime de tortura e de indicar em que consiste.
Após a entrada em vigor da Carta Magna, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069, de 13.7.90) alçou a tortura à condição de figura típica autônoma, mas apenas quando praticada contra criança ou adolescente, estabelecendo: "Art. 233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância à tortura".
Posteriormente, foi a vez da Lei de Crimes Hediondos tipificar a Tortura em seu texto, e cuja prática estaria sujeita aos gravames ali estabelecidos. Porém, ainda se fazia insuficiente tal previsão, uma vez que não deixava claro para o aplicador do Direito o que se deveria entender por Tortura como figura típica autônoma, de tal sorte a não confundi-la com outras condutas igualmente criminosas e que guardam profundas semelhanças com o que é tido no conhecimento popular como Tortura.
Foi somente com a aprovação da Lei n° 9.455, de 07.04.1997, que a Tortura foi alçada a categoria de conduta típica autônoma, havendo, agora, uma descrição em nível infraconstitucional. Esse recente diploma legal brasileiro destina-se a proteger a sociedade dessa brutal agressão, porém, o conceito nascido da referida lei em muito se distanciou de sua nascente histórica.
DEFINIÇÃO DO CRIME DE TORTURA NA LEI 9.455/97
Para falarmos da definição jurídica da Tortura, é necessário buscar os diversos entendimentos acerca dessa conduta, de forma a podermos apreciar o conceito que o legislador pátrio deslindou com a Lei 9.455/97.
No Código Penal Espanhol, em seu art. 174, está positivado que:
”Comete Tortura a autoridade ou funcionário público que, abusando de seu cargo e com o fim de obter uma confissão ou informação de qualquer pessoa ou de castigá-la por qualquer fato que haja cometido ou se suspeite que tenha cometido, submete-a a condições ou procedimentos que por sua natureza, duração ou outras circunstâncias, lhe inflijam sofrimentos físicos ou mentais, a supressão ou a diminuição de suas faculdades de conhecimento, discernimento ou decisão, ou de qualquer outro modo atentem contra a sua integridade”
No mesmo sentido foi registrado na Convenção contra a Tortura e Outros tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, assinada pelo Brasil.; senão vejamos:
”Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais são infligidos intencionalmente (...) tais dores e sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência”.
Acrescente-se ainda que a definição de tortura em nossa sociedade, influenciada pelos aspectos culturais nacionais e internacionais, bem como pelas legislações supracitadas, interligou-se à imagem das lesões físicas e mentais, por evidente abuso das condições e limites orgânicos individuais da vítima, praticadas pelas autoridades públicas que, no uso arbitrário de seus poderes, submeteram homens à exaustão para obter os resultados desejados.
Percebe-se que tortura, por tudo que já foi falado em termos de aspecto social nacional e nas legislações estrangeiras, está adstrita à atuação de agentes públicos, e associa-se à idéia de abuso das condições orgânicas, físicas ou mentais da vitima, por meio de instrumentos e técnicas que vencem sua resistência.
A Lei 9.455/97 trouxe uma conceituação jurídica muito mais aberta do que a tida pela sociedade e pelas legislações estrangeiras, definindo a conduta por meios de duas figuras básicas, descritas nos incisos I e II, do art. 1°.
Pelo inciso primeiro se define a tortura como ato de “constranger alguém com o emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental”. este é o núcleo do novo tipo penal, que somente se completa se utilizados com o fim de obter informações ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, ou ainda em razão de discriminação racial ou religiosa, e, também, do uso daquela violência ou ameaça grave, para obrigar alguém a praticar um crime. A primeira situação é caracteristicamente praticada por agentes do Estado. Já essas duas últimas situações alcançam qualquer cidadão, mesmo sem que detenha a condição de autoridade pública.
Pelo inciso segundo, a tortura também pode ocorrer caso haja a ação de “submeter alguém sob a sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”.; assim, a ação delitiva se caracteriza pelo verbo submeter, ou seja, sujeitar, subjugar, dominar, etc.
A violência ou a ameaça grave, para constituir tortura tem que ser de intensidade tal que provoque intensa dor física ou intenso sofrimento mental.
A lei equipara à prática de tortura a conduta de submeter pessoa presa ou detida a sofrimento físico ou mental mediante prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal, ou seja, impor a alguém sofrimento ou constrangimento maior que aquele que a lei autoriza ser imposto, como conseqüência ordinária de sua imposição. É conseqüência normal, por exemplo, o uso de algemas, a própria detenção e recolhimento a estabelecimento prisional, embora disso possa resultar em maior ou menor grau sofrimento e angústia.
A lei inovou ao considerar, também, responsável pela prática da tortura aquele que, tendo o dever de evitá-la ou de apurá-la não o faz. Dirige-se aos agente públicos, mas parte da doutrina entende que também os particulares podem ser acusados de responsáveis por tortura, quando se omitirem. Dessa forma estariam enquadrados os titulares de atividades privadas, como as empresas de vigilância, que têm conhecimento de atos de tortura e são coniventes com essas práticas por parte de seus empregados ou prepostos.
Como se percebe, com a Lei 9.455/97 houve um distanciamento dado pelo legislador pátrio daqueles entendimentos tidos nas diversas legislações estrangeiras e convenções internacionais, bem como da acepção comum da sociedade. Só como exemplo desse distanciamento, observa-se pelo que já foi apresentado que para a conduta ser tida como crime, após a elevação da Tortura à condição de figura típica autônoma, não é necessário que o sujeito ativo seja agente público, o que suscitou acalorada discussão doutrinária, que não cabe ser tratada nesse trabalho.; bem como se desmistificou a idéia de só ocorrer tortura quando houver suplício corporal ou mesmo a ocorrência de lesões leves ou graves. Ocorre tortura havendo, também, intenso sofrimento físico ou mental.
Como a intenção era elucidar o conceito após a vinda do referido diploma legal, os outros aspectos da lei de tortura que merecem uma abordagem mais detida serão tratados nos próximos tópicos.
ASPECTOS MATERIAIS
Dado início à discussão no item anterior, agora cabe aprofundar a análise dos aspectos relevantes que emergem da tipificação da Tortura na atual lei.
Define-se a tortura através de quatro modalidades típicas, as quais estão descritas no corpo do texto. Porém, de imediato, analisaremos as duas figuras básicas constantes no Art. 1° , I e II.
A lei traduziu da seguinte forma:
”Art. 1° Constitui crime de Tortura:
I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obetr informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa.;
b) Para provocar ação ou omissão de natureza criminosa.;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa.;
II – Submeter alguém sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (...)”.
Como se observa, o caput só diz que “constitui crime”, deixando para os dois incisos a função tipificadora.
O inciso primeiro erige o constrangimento como o elemento objetivo do tipo penal, sendo que pode ocorrer de duas maneiras: a) mediante Violência, que é a força física sobre o corpo e que cause prejuízo físico – agressão, por exemplo.; b) ou mediante Grave ameaça, que é a intimidação ou anúncio de mau futuro, seja à pessoa da vítima ou a terceiro. O constrangimento, como verbo núcleo do tipo penal, tem o significado semântico de forçar, coagir, violentar, tolher a liberdade
O elemento normativo que compõe o tipo penal, exigido na conduta típica de torturar, é o “sofrimento físico e mental”. Portanto não basta constranger por meio de violência ou grave ameaça, sendo necessário que o agente cause efetivo sofrimento físico ou mental, sem se exigir, no entanto, que seja sofrimento profundo ou intenso na pessoa da vítima. Toda conduta que constranja alguém por meio de violência ou grave ameaça, mas que não cause o intenso sofrimento físico ou mental, será considerado subsumido em outro tipo penal diverso da tortura, mas que guarde com este alguma semelhança, como é o caso do crime de Constrangimento Ilegal – Art. 146 CP.
Emerge como elemento subjetivo do tipo penal o dolo do agente, que consiste em uma especial finalidade voltada para a consecução de um dos fins elencados nas alíneas “a” e “b”, ou a especial motivação, de que trata a alínea “c”. Logo, para ser tipificada a conduta de Torturar, é necessário a vontade do agente.; .; . Destarte, o preceito positivo fixa dois fins específicos e um motivo, elevados a categoria de elemento subjetivo indispensável a configuração do crime em estudo.
Se a intenção do agente é voltada para “obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa”, classifica-se a tortura como Tortura Prova. Consuma-se tal conduta apenas com o sofrimento físico ou mental, decorrente do constrangimento, sem necessidade de alcançar a informação, declaração ou confissão pretendida. Isso nos leva a concluir que o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa. Porém, diversamente do que foi estipulado em convenções internacionais sobre tortura, o Sujeito ativo de tal crime poderá ser tanto o particular como os agentes públicos, pouco importando qual seja a natureza do fato em trono do qual se deseja extrair a declaração ou confissão. Essa qualidade da Tortura como crime comum também é válida para outras figuras emergentes da lei.
Quando a intenção é voltada “para provocar ação ou omissão de natureza criminosa” tem-se o que se chama Tortura-meio, a qual é punida mesmo que não haja a consecução do crime desejado. Veja novamente que guarda estrita relação com outros delitos do Código Penal, como o Constrangimento ilegal, diferenciando-se em virtude da finalidade da conduta, que na tortura está voltada para a consecução de ação ou omissão de natureza criminosa. Logo, está afastada a tipicidade com base na lei de tortura se, por exemplo, a conduta quer se quer alcançar configura uma contravenção.
A Tortura Racial por sua vez é tratada na alínea “c” como aquela praticada em “razão de discriminação racial ou religiosa”. Tortura-se por causa de uma determinada raça ou religião. Afastado está a tipicidade quando o constrangimento é imputado com a especial motivação de vingança, ódio profundo, ou ainda, por discriminação de natureza política ou sexual, já que não se encaixa neste dispositivo legal. Assim, outros crimes do código poderão resultar configurados (Homicídio, Lesões Corporais, etc.).
No inciso segundo do Art. 1° está capitulado o delito chamado Tortura-Pena ou simplesmente Tortura-Castigo. A ação delitiva manifesta-se através do verbo submeter – dominar, subjugar, sujeitar, etc.. É inequívoca a idéia de que se enquadram nesse tipo, tanto os agentes públicos como agentes privados, uma vez que a expressão “(...) sob sua guarda, poder ou autoridade (..)” não deixa dúvida que a lei alcança as relações privadas, pois a palavra “poder”, para a maioria dos doutrinadores, contém em si as relações fundadas em direito público e em direito privado. Alguns doutrinadores defendem, também, que estariam as relações privadas subsumidas na lei quando se afirma que submeter alguém sob sua guarda constitui tortura, seja esta guarda jurídica – ECA – ou fática – alguém sob seu cuidado ou vigilância.
O sujeito ativo dessa forma típica, então, é qualquer pessoa que tenha a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade e que se utiliza dessa condição de domínio para infligir intenso sofrimento à vítima. Apesar de ser crime comum, está claro que a condenação desse tipo penal se volta basicamente para punir a conduta do funcionário público.
O Dolo, nesse tipo, está integrado pela vontade de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Assim, deve o agente atuar com o dolo descrito, sem descuidar da intenção de causar intenso sofrimento.
O Intenso sofrimento físico seria o sofrimento exagerado, forte, veemente, sem o qual a conduta se torna atípica. Essa previsão normativa suscitou severa crítica dos doutrinadores, que entenderam absurda e de difícil comprovação a intensidade dos sofrimentos, uma vez que o que pode ser considerado intenso para um sujeito para outro não será. Tão relativa é essa exigência legal para que se configure como típica a conduta que, no caso de duas pessoas serem submetidas ao mesmo constrangimento e uma sofrer intensamente e outra não, resultará tortura para o primeiro, enquanto essa apenas será afetada por um “ato ilícito”.
No inc. II do art. 1°, ao enunciar a necessidade de intensidade do sofrimento, o legislador optou por diferenciar do que havia positivado no primeiro inciso do mesmo artigo, onde não faz tal exigência. Porém, ressalta-se que cabe aos intérpretes e doutrinadores perquirir acerca da utilidade desse qualificativo à ocorrência da tortura. Tal adjetivo não pode traduzir a essência do ato, entendendo diversos doutrinadores que sua ausência não descaracteriza o crime.
Não há dificuldade, contudo, quando se trata de entender ou identificar a conduta típica descrita através da expressão castigo pessoal, pois aplicar choques elétricos, espancamentos, surras, etc. são algumas formas de castigar alguém e lhe infligir intenso sofrimento. A dificuldade está em entender o que vem a ser medida de caráter preventivo, que seria um segundo elemento subjetivo. A exegese mais aceita em relação a essa expressão é a que faz a identificação com as práticas do cotidiano policial de nosso país, e com as prisões para averiguação efetuadas ao arrepio das lei processual.
A pena para as quatro hipóteses de tortura apresentadas nesse tópico - Tortura-Prova, Tortura como crime-meio, Tortura-Discriminatória e Tortura-pena – é de reclusão de dois a oito anos. As reprimendas ainda serão analisadas mais adiante.
A TORTURA DO ENCARCERADO E A OMISSÃO FRENTE A TORTURA:
“(...) § 1° Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
§ 2° Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evita-las ou apura-las, incorre na pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos (...).”
Na lei de tortura, modalidade típica que se constitui como crime próprio é a previsão do § 1° do art. 1°, apesar de não exigir expressamente que o sujeito ativo seja funcionário público ou pessoa assemelhada. Em regra esse será o crime das autoridades, agentes e guardas penitenciários e dos policiais civis e militares.
O tipo exige que se submeta pessoa presa ou sujeita a medida de segurança, pouco importando o título do encarceramento, a sofrimento físico ou mental por intermédio de práticas de atos não previstos em lei. p. ex.: submeter detido à privação de sol, luz, ou ainda, solitária por tempo acima do permitido legalmente. A pena que é infligida a quem pratica a tortura, é a mesma cominada no art. 1° I e II.
No § 2° do art 1° está definida a omissão relevante jurídico-penalmente, que suscita acalorada discussão entre doutrinadores, pois a classificação como crime também é própria, alcançando somente quem tenha o dever (jurídico) de evitar ou apurar a conduta, ou seja, ocorrendo um dos delitos de tortura acima citados, e se omitindo em face deles quando tinha o dever de agir, responde pela omissão. Como se sabe, além do dever jurídico, o omitente deve ter também a possibilidade de agir para que seja criminosa a omissão. Como o crime omissivo próprio não possui resultado, consuma-se com a simples omissão. exige-se o dolo do agente, sendo impossível a conduta culposa por imprevisão legal. Alguns doutrinadores entendem que esse comando normativo tratado se dirige até mesmo ao particular que se encontre na condição de garantidor do bem jurídico da pessoa tutelada, sendo esse o cerne da discussão doutrinária. A pena cominada no tipo é de detenção de um a quatro anos.
A Tortura do Encarcerado (Art 1° § 1°) tem como pena a mesma cominada para as quatro outras modalidades antes estudada – Tortura-pena, Tortura-prova, etc.. Já a pena para o delito de Omissão frente à Tortura (Art 1° § 2°) é de detenção de uma a quatro anos, porém, mesmo que o omitente não tenha evitado a tortura, não responde por eventual forma qualificada do delito.
TIPOS PENAIS DE TORTURA QUALIFICADA PELO RESULTADO E AS CAUSA DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:
Se o crime de tortura ocorrer, independente de sua forma de manifestação, o agente será punido com pena de 4 a 10 anos caso a ação delitiva cause lesão corporal grave ou gravíssima, e com pena de 8 a 16 anos de reclusão, se o resultado for a morte da vítima.
Essa previsão do art. Art 1° § 3° constitui-se como uma nova modalidade de crime qualificado pelo resultado. Não obstante, o resultado morte ou lesão grave ou gravíssima não pode ter sido querido pelo agente, pois, nesse caso de desejar obter o resultado, responderá o autor do por concurso com o crime de tortura, ou pelo crime de homicídio qualificado pelo resultado em virtude da circunstância objetiva de ter sido praticado mediante tortura (art. 121, 2°, inciso III, do CP). Nesse caso, é obvio que por ter sido elevado a categoria de crime autônomo, não resta revogada a referida disposição de crime de homicídio qualificado.
Em razão do § 4°, aumenta-se a pena de 1/6 até um 1/3 se o come é cometido por agente público.; se o crime é cometido contra criança (menos de doze anos), gestante (exige-se dolo do agente), deficiente (físico ou mental) e adolescente (de doze a dezoito anos de idade).; se o crime é cometido mediante seqüestro.
É importante ressaltar que alguns exegetas entenderam, logo que a Lei 9.455/97 adentrou no Ordenamento jurídico pátrio, que também a qualificadora do homicídio pelo emprego de tortura (art. 121, § 2°, III, do CP) já não mais subsistia. Data vênia, esse entendimento de respeitados doutrinadores, o parágrafo terceiro, define causas especiais de aumento de pena, empregando o legislador a expressão se resulta para se referir à ocorrência de lesão corporal grave ou gravíssima, assim como morte, em razão de tortura, o que indica que o autor responde por dolo na conduta antecedente, i.e., no ato de torturar e por culpa no resultado subseqüente (praeterdolo). Desnecessário observar que se houvesse dolo dirigido a este resultado, o crime seria homicídio (ou lesão corporal) qualificado pela tortura.
No entanto, como a tortura, na nova lei, recebeu autonomia, alçada à condição de conduta principal, o art. 61, inciso II, letra "d", do Código Penal foi derrogado, ou seja, parcialmente revogado, pois a expressão "tortura" já não exsurge como circunstância agravante genérica, mas como figura típica autônoma.
CLASSIFICAÇÃO DA TORTURA CONFORME A PENA COMINADA:
Com base nas penas cominadas pela Lei 9.455/97, podemos classificar a tortura da seguinte maneira: Tortura Simples, prevista no art. 1°, incisos I e II e, ainda, § 1°, cuja pena cominada é de dois a oito anos de reclusão.; Tortura Agravada, que é a forma prevista no § 4°, do art. 1°, cuja pena cominada é a mesma da forma básica, com aumento de 1/6 a 1/3.; Tortura Qualificada, que é a forma qualificada pelo resultado lesão corporal grave ou morte da vítima e cujas penas são quantitativamente bem mais elevadas (§ 3°).; e, finalmente, a Tortura por Omissão, com pena de um a quatro anos de detenção, está prevista no § 2° do mesmo artigo.
EFEITOS DA CONDENAÇÃO: PERDA DO CARGO E INTERDIÇÃO PARA SEU EXERCÍCIO:
A perda do cargo e interdição para seu exercício, prevista no § 5°, é uma forma de demonstrar o rigor punitivo da lei. Decorre da condenação segundo disposição clara de lei (art. 1.º, parágrafo quinto: a condenação acarretará a perda do cargo ... grifo nosso), não assistindo razão, dv, aos que sustentam tratar-se esta de efeito secundário da condenação e não pena automática, daí por que exigir fundamentação judicial para ser imposta.
É que a inteligência da prescrição em exame dita que é talvez até mais importante aplicar a perda do cargo que a privação de liberdade quando servidor público se prevalece do mesmo para torturar alguém. O terror branco, aquele terror que, se disfarça de perseguição legal, e que reúne a hipocrisia à iniqüidade, foi, com razão, energicamente repelido pela Lei da Tortura.
A corroborar referido entendimento, o dispositivo legal em exame instituiu regime de impedimento legal para o exercício de função pública por tempo determinado a servidor que pratique tortura, ao declarar que, além da perda do cargo, função ou emprego público, sujeita-se o mesmo a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
Isto significa que o servidor público que pratique ato de tortura contra alguém não só deve perder o cargo como efeito imediato da condenação, mas que tampouco pode vir a exercer qualquer outra função pública por período duas vezes mais longo que a pena privativa de liberdade aplicada.
Por estas razões, salta aos olhos que esteve o legislador ordinário determinado a banir do serviço público quem seja condenado definitivamente pela prática do crime de tortura, o que, com efeito, é absolutamente incompatível com o entendimento que relativiza a decretação da perda do cargo.
REGIME INICIAL DE EXECUÇÃO DA PENA:
Diferentemente das demais infrações hediondas, o autor de um crime de tortura não será obrigado a cumprir a pena integralmente em regime fechado. prevê a nova lei repressiva que o condenado por um crime nela previsto, salvo a hipótese do parágrafo segundo, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado (art. 1° § 7°).
Como se vê, a lei em tela adotou um tratamento punitivo bem menos rigoroso do que a LHC.
Ao dispor que o condenado iniciará o cumprimento da pena em regime fechado, a Lei de Tortura deixa implícito que se o condenado tiver mérito suficiente, poderá passar do regime fechado ao semi-aberto e deste ao regime aberto. Assim, o condenado por um crime de tortura, desde que apresente um comportamento prisional meritório, terá, em tese, direito à progressão do regime.
Quanto a essa possibilidade jurídica não há qualquer dúvida ou discussão doutrinária. Diante disso, é indiscutível o fato de que a lei contra a tortura trouxe uma alteração significativa em termos de abrandamento do regime prisional de um crime considerado hediondo, em face do que dispõe a LHC.
Evidentemente, não assistiria razão a quem defendesse que o regime prisional em tela não pudesse progredir em razão da vedação da progressão para os crimes hediondos, visto que, à ausência de previsão expressa naquele sentido na Lei da Tortura, esta posição violaria o princípio da reserva legal, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina , assim como a proibição de interpretar a lei penal para agravar a situação do réu (analogia in malla partem).
INDULTO, LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA :
A prática de tortura é crime inafiançável. Isto significa dizer que o responsável não pode depositar, perante a autoridade policial ou judiciária, importância em dinheiro, como condição para responder a processo em liberdade, dando aquele dinheiro como garantia de que se fará presente aos atos processuais.
Mas não implica em dizer que, colhido em flagrante, tenha que responder preso a todo o processo. Mesmo para a prática da tortura prevalecem os outros valores constitucionais, que asseguram a todo acusado o devido processo legal, com a presunção de inocência, e o direito de responder em liberdade, a menos que fique provado que essa liberdade poderá dar ensejo a que o acusado interfira na instrução criminal ou volte novamente a cometer outros delitos ou ainda, que fuja, para se evadir à imposição de uma pena futura.
Neste aspecto, para o professor Luís Flávio Gomes, do fato de a liberdade provisória e o indulto não haverem sido expressamente vedados, extrai-se que são permitidos, à luz do princípio da reserva legal.
Não parece, dv, a melhor posição. É que seria inócuo juridicamente negar o direito à fiança e, concomitantemente, permitir o de liberdade provisória (da mesma forma, com relação à graça, que é o indulto individual, e o indulto). Logo, se o Legislador Constituinte não admitiu a fiança e a graça, seria distorcer sua vontade conceder aqueles outros benefícios, pois atingiriam os mesmos bens jurídicos cuja proteção foi consagrada.; incompatíveis, por isso, com o tratamento severo que a Carta Política conferiu à gravidade do crime em questão.
Por outra, finalmente, referida posição consagraria verdadeira contradição sistêmica, pois a liberdade provisória sem fiança estaria permitida, enquanto aquela com fiança - menos gravosa para o Estado - seria vedada, o que, de resto, retiraria a eficácia da própria vedação.
CONFRONTO DA LEI DE TORTURA COM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E DE ABUSO DE AUTORIDADES
Com o advento da lei 9455/97 começaram a surgir inúmeras interpretações equivocadas acerca da aludida lei, mormente daqueles que outrora sustentavam diversos pontos de inconstitucionalidade na lei 8072/90 (lei dos cimas hediondos).
Ora, a Lei 8072/90 foi criada para disciplinar e punir os agentes que cometem os delitos hediondos e equiparados, e por corolário nada mais lógico e razoável do que tratar com todo rigor aquele que pratica um crime dessa natureza, vedando todos institutos benéficos para o réu como a graça, anistia e indulto.; a progressão de regime e a liberdade provisória, a despeito daqueles que não pensam dessa forma, pois preferem procurar vícios de inconstitucionalidade em uma lei, sem se preocupar primeiro em verificar a sua verdadeira RATIO LEGIS.
Dessarte, ao efetuar o confronto entre as duas leis supracitadas, entendemos que a lei dos delitos hediondos continua em pleno vigor regulando todos os crimes hediondos e equiparados, exceto o delito de tortura que passa a ser regrado inteiramente pela nova lei de tortura, que por sua vez é extremamente infeliz ao conceder inúmeros benefícios para um torturador (progressão de regime, por exemplo)
O Próprio Pretório Excelso tem esse entendimento, ou seja, que a lei de tortura não interferiu em nada na lei dos crimes hediondos, exceto quanto ao crime de tortura que passou, indubitavelmente, a ser regrado pela lei 9455/97, e não mais pela lei 8072/90, sendo certo que os benefícios da lei de tortura não devem se estender aos crimes previstos na lei dos delitos hediondos, sob pena do judiciário se tornar legislador positivo, o que já ficou devidamente vedado pela jurisprudência Pretoriana.
Por derradeiro, cumpre colocar que muitas coisas ainda continuam pendentes, já que não é aceitável que um traficante de drogas e um torturador tenham um tratamento tão diferenciado, dada a benevolência da lei de tortura com o torturador.
De maneira semelhante pois, a nova lei não revoga por inteiro a Lei n.º 4.898, de 9.12.65, que define os crimes de abuso de autoridade.
Os únicos pontos de contato que a lei em estudo tem com a Lei de Abuso de Autoridade estão no art. 3o, alínea "i", e no art. 4o, alínea "b", desta última, quando define como abuso de autoridade o "atentado à incolumidade física do indivíduo" e "submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei".
Não obstante o abuso de autoridade seja pressuposto e circunstância elementar do crime de tortura previsto na Lei n.º 9.455/97, quando praticado por agente público, ainda assim convivem e se harmonizam ambas as leis, pois remanescem na Lei n.º 4.898/65 figuras delitivas outras não previstas naquela.
Mas pode-se reafirmar que a nova lei revogou as alíneas "i" do art. 3o, e "b" do art. 4o da Lei n.º 4.898/65.
|
