TEORIA ABSTRATA DA AÇÃO E A PRESCRIÇÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL
O ancião, vigente código civil de 1916, abraça consigo a teoria imanentista da ação. Percebe-se isto em seu art. 75 que preceitua, “a todo direito existe uma ação que o assegura”. A inteligência deste artigo revela a instrumentalidade da ação, ou seja, o pressuposto a priori para sua existência se assenta no direito material.
Nada obstante, o código civil, no que pertine a prescrição, entra em contradição com nossa carta suprema . O objeto da prescrição no diploma civil é a ação. Equívoco de nosso código civil, pois, a prescrição da ação referida a direitos patrimoniais não pode ser declarada de ofício pelo juiz, assim, a parte que possui o direito de alegar a prescrição pode não se opor a demanda de um credor inerte, que venha a cobrar seu crédito anos após o prazo estipulado para sua exigibilidade judicial. Caracteriza-se, aqui, a falha, pois a ação, para ser exercitada, não se condiciona ao direito material prescrito.
A Constituição da República de 1988 abraça a ação como um direito público subjetivo filiando-se, assim, a teoria abstrata da ação. Dessa maneira, a ação não agrega o pressuposto de um direito material, mas tem como substrato o direito que possui toda pessoa, natural ou jurídica, nato ou naturalizado, brasileiro ou estrangeiro, de exigir a prestação jurisdicional do Estado.
Destarte, o novo digesto civil avançou em passos largos no que toca a esta matéria, que se relaciona tanto com o direito civil quanto à teoria geral do processo. No que toca a esta última disciplina, a complicada teoria da ação que, depois de anos de discussão e pesquisa, chegou a uma aparente pacificação, pode se tranqüilizar por não ter mais uma legislação material que contradiga suas conquistas.
O objeto da prescrição passa a ser a pretensão do titular do direito material. Isso permite que, embora o prazo para fazer valer sua pretensão esteja esgotado, o titular do direito acione a parte, uma vez que seu direito de ação, abstrato, público e subjetivo, não desaparece por decurso de prazo. Portanto, o credor negligente pode demandar seu devedor após o prazo legalmente estabelecido para a satisfação de sua pretensão, mas, nada obstante, o devedor possui como argumento de exceção a prescrição da exigibilidade do débito.
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