IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA
PELO ESTADO CONTRA O CIDADÃO
SUMÁRIO:
1. Introdução.
2. Origem do Mandado de Segurança.
2.1. O "habeas corpus".
2.2. A necessidade de ampliar o "habeas corpus" originando o novo instrumento processual.
3. O Poder Judiciário como foco desencadeador do mandado de segurança impetrado pelo Estado.
4. A proteção individual e a proteção coletiva.
5 O Juiz como autoridade coatora.
5. A proteção do indivíduo vira arma contra o próprio indivíduo.
7. Conclusões.
1. INTRODUÇÃO
O mandado de segurança, originariamente criado para a proteção do indivíduo, mormente nos tempos mais recentes, tem sido utilizado largamente pelo Estado para o combate a decisões judiciais contra o indivíduo.
Alguns autores já se debruçaram sobre a matéria, recentemente, Hugo de Brito Machado, em oportuno e lúcido trabalho intitulado "Impetração de Mandado de Segurança pelo Estado", escreveu: “Não obstante possua diversos instrumentos de manipulação dos feitos, o Estado está arrebatando das mãos do indivíduo aquele instrumento que Ihe concedera, para combater os abusos do poder. E o que é pior, está utilizando o mandado de segurança para neutralizar, ou minimizar os efeitos dos instrumentos processuais utilizados pelo particular, inclusive o próprio mandado de segurança, o que é inteiramente inadmissível".
2. ORIGEM DO MANDADO DE SEGURANÇA.
Muitos daqueles que procuram fazer um escorço histórico do mandado de segurança não vacilam em ancorar as suas origens no "habeas corpus".
Carvalho Santos ressalta que "antes de culminar no remédio total atual, a causa petendi e o petitum do mandado de segurança andaram laboriosamente, tentando abrir caminho para surgir, no mundo do Direito, através de outros remédios processuais, que a Ciência jurídica e o temor da época, diante das autoridades, sugeriam, sem a perfeição atual."
Datadas do início do século, as palavras do Ministro Piza e Almeida indicam claramente a vinculação inicial do writ of mandamus ao "habeas corpus": "O habeas corpus aplica-se à pro o a liberdade individual em sentido amplo, e não ao caso restrito de não se poder ser preso e conservado em prisão por ato ilegal, sendo, porém, preciso, para que se conceda a ordem de habeas corpus, que o Tribunal reconheça um constrangimento atual ou perigo iminente de constrangimento. Imediatamente criado como remédio específico contra a detenção ilegal, do direito anglo-saxônio, o habeas corpus foi mantido com este caráter, em várias leis processuais que o regulam, e nenhuma das quais o define em absoluto, porque, ao lado dele, a common law e os estatutos estabeleceram writs para a defesa dos outros direitos da liberdade pessoal e semelhantes, aplicando geralmente, quando outro não houver criado, e a violação do direito partir de autoridade ou funcionário público, o writ of mandamus. A doutrina dos povos de onde importamos o nosso instituto, funda-se, pois, na especialização processual de remédios, distingue e designa os meios de ação, segundo as violações do direito, e não isenta nenhuma destas de um remédio reparador. Entre nós, onde não estão criados tais remédios, razão não prevalece, e como a Constituição estende amplamente o habeas corpus a todos os casos de coação ilegal ou violência contra o indivíduo, é forçoso admiti-lo como instrumento próprio para suspender ou prevenir essas infrações pela aplicação do brocardo -- ubi ius, remedium -- máxima que resulta, tanto do nosso regime político, como das instituições daqueles povos".
A proliferação de mandados de segurança impetrados pelo Estado contra atos judiciais (o Estado é a um só tempo e por um passe de mágica, autor e réu), exibe uma clara realidade: o instrumento criado para a defesa dos interesses e dos direitos do cidadão contra abusos do Poder, volta-se agora contra o cidadão, vale dizer: o Estado está buscando arrimo nas próprias armas que destinou à defesa do cidadão contra as suas exacerbações e abusos.
2.1. O HABEAS CORPUS
Refletia, o pensamento do Ministro Piza e Almeída, manifestado no trecho do votado transcrito acima, o pensamento do próprio Supremo Tribunal Federal na primeira década do nosso século, tentando adaptar o instrumento processual às preméncias da época.
Surgiam os casos maís diversos e os tribunais procuravam ampliar o habeas corpus para direitos diferentes dos da liberdade de ir e vir, provocando inümeras filigranas e malabarismos verbais para fazer recair tudo na tal liberdade de ambular.
Como o manto era sempre pequeno para cobrir o santo, culminou prevalecendo o mais sensato.
2.2. A NECESSlDADE DE AMPLlAR O HABEAS CORPUS ORIGlNANDO O NOVO INSTRUMENTO PROCESSUAL
Vale citar aqui passagem do trabalho de Hugo Machado já mencionado alhures: "entre ampliar o objeto do habeas corpus, e criar um novo instrumento processual, terminou prevalecendo esta última opção. Sentia-se de modo forte e inadiável, a necessidade premente de se criar um remédio que servisse aos particulares de defesa para certas situações irremediáveis que não encontravam, entre as ações judiciais então existentes, guarida e adaptação."
Surgiu, então, com a Constituição de 1934 0 mandado de segurança, cuja vida foi efêmera, ceifada pela Constituição de 1937, que extirpou o "valioso instrumento processual de defesa dos direitos individuais contra o Estado. A razão de sua extinção é óbvia, Estado forte, ditatorial, não podia tolerar tamanha limitação de seus poderes. Sua extinção, aliás, nas circunstâncias em que se deu, está a indicar que se trata de um instrumento de proteção do particular contra o Estado".
Percebe-se, então, que o instrumento processual está originariamente ligado à proteção do indivíduo.
3. O PODER JUDICIÁRIO COMO FOCO DESENCADEADOR DO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO ESTADO.
Que o Mandado de Segurança nasceu como um instrumento de proteção do indivíduo contra o Estado, não resta a menor dúvida. Pela própria origem do instrumento, percebe-se claramente esta característica.
Hugo Machado, em seu multi-citado trabalho, reuniu a opinião de vários e conceituados doutrinadores, todos unânimes em apontar o mandado de segurança como um meio destinado a proteger o cidadão contra o Estado.
Castro Nunes, exemplificando, afirma que o mandado de segurança tem "por objeto amparar direitos do particular contra o Poder Público".
Vicente Greco Filho, por outro lado, diz ser o mandado de segurança "o meio mais eficaz para a correção da ilegalidade do representante do Poder Público contra o particular, nos casos não enquadráveis no habeas corpus".
Lacerda Dantas, no mesmo sentido: "o Mandado de Segurança surgiu para dotar o cidadão de um instrumento rápido e eficaz de reação aos atos arbitrários da Administração Pública."
O próprio Hugo Machado, após elencar os diversos pensadores que conseguiu amealhar em seu trabalho, arremata: "resta evidente, pois, que o intérprete das normas existentes na Constituição, e nas leis, tratando do mandado de segurança, está autorizado a interpretá-las de sorte a ver nesse instrumento processual um meio de defesa do particular, do governado, contra o Poder Público".
Nada obstante, nos dias que correm, é comum e até demais o Estado utilizar esta arma contra o cidadão.
E é justamente no Poder Judiciário que o foco desencadeador aparece. Logo o Poder Judiciário, último refúgio à disposição do indivíduo para fazer valer os seus direitos perante os outros e perante o próprio Estado.
É que o Poder Público, na sua escalada de força e arbítrio, lança mão de um de seus ramos mais portentosos para fazer com que o instrumento criado para a proteção do indivíduo contra o Estado funcione exatamente como se fosse o seu avesso.
Nada contra a utilização do mandado de segurança pelas pessoas jurídicas de direito privado, por que, em última análise, elas consubstanciam a atuação do indivíduo ou grupo deles e o Estado pode, perfeitamente, contra elas, deixar cair o peso de sua força e arbítrio.
No entanto, o mesmo não se pode dizer das pessoas jurídicas de Direito Público. É que, com relação a elas não existe aquela proteção contra o Estado, caracterizadora do surgimento do instrumento processual de que estamos falando. A não ser, evidentemente, nos casos em que uma pessoa de Direito Público procura manter prerrogativas violadas por outra entidade de direito público, verbi gratia: municípios contra órgãos do Estado, Câmara Municipal contra o Prefeito e vice versa. Em tais casos específicos, resguardado ficou o princípio da proteção contra atos abusivos ou arbitrários do Poder Público que, pode assim ser dito, embora não de modo direto, ocasionariam dano ao contribuinte, ao cidadão governado, ao indivíduo que habita aquele ambiente em que ocorreu a lesão.
Nada obstante, a utilização do mandado de segurança tem tido uma amplitude muito mais avassaladora, porque agora ela se volta até mesmo contra as garantias constitucionais do cidadão.
O elastecimento do mandado de segurança para as pessoas jurídicas de direito público, maculando a pureza do instituto, deu vaza ao seu uso indiscriminado, mormente, nos casos em que a origem de supostas violações está centrada em decisões judiciais. Nos dias que correm, como o direito é aquela ciência sempre em formação, os estudiosos buscam a ampliação de determinados institutos, procurando norteá-los para os interesses difusos, para o coletivo.
Daí a nossa Constituição de 1988 haver trazido no seu bojo o mandado de segurança coletivo. Então, existe agora uma preocupação dúplice: a proteção do indivíduo isoladamente considerado e a PROTEÇÃO COLETIVA, quando o indivíduo se situa e se insere em grupo ou grupos no âmbito da sociedade. Isto é, o Estado restitui ao particular, através da justiça, da decisão de um juiz, aquele direito líquido e certo que lhe foi usurpado e, logo depois, ele mesmo toma, através de outra decisão.
Algo está fora dos trilhos, existe uma espécie de contra-senso em tudo isto.
4. A PROTEÇÃO INDIVIDUAL E A PROTEÇÃO COLETIVA
Mas, o mandado de segurança coletivo ainda busca a defesa do cidadão inserido em sua categoria ou grupo contra o Estado. Portanto, mesmo que o interesse ou o direito do cidadão esteja inserido num conjunto de interesses difusamente espalhado na tecitura social, trata-se do interesse do indivíduo protegido contra as ameaças e os abusos do Poder, do Estado, em última análise.
Ele, evidentemente, não se presta à defesa de direito individual de um ou de determinados membros de um partido político ou de uma entidade sindical, mas sim da totalidade de seus membros. Todavia, ainda em tais casos, percebe-se que a sua destinação é inteiramente voltada para a proteção dos grupos de indivíduos contra o Estado.
5. O JUIZ COMO AUTORIDADE COATORA.
Na sua missão diuturna de aplicar a lei, de interpretá-la e de dizê-la, o magistrado pode, na condição de agente de poder, provocar um distúrbio no direito de quem quer que seja, ensejando-Ihe o direito de impetrar um mandado de segurança contra o ato judicial que lesou o seu direito.
"Em quase todos os textos de leis sobre mandado de segurança, vê-se a possibilidade de se possibilidade de se poder controlar por ele atos de Tribunais".
"Desde que arguida como manifesta a ilegalidade de um ato judicial, é de se tomar conhecimento do mandado de segurança contra ele impetrado, ainda que se trate de res judícata, pois, se reconhecida ictu oculi a ilegalidade, não é exorbitante dos termos amplos da Constituição Federal que o mandado de segurança substitua a ação rescisória, do mesmo modo que, in penalibus, o habeas corpus substitui a revisão".
6. A PROTEÇÃO DO INDIVÍDUO VIRA ARMA CONTRA O
PRÓPRIO INDIVÍDUO.
Por tudo quanto foi dito acima, constata-se iniludivelmente que a arma criada para a proteção do cidadão, por vias tortuosas e criativas, de certo tempo para cá tornou-se uma poderosa ferramenta da qual o Estado lança mão para agir contra o próprio indivíduo. Hugo de Brito Machado, no seu já tantas vezes citado trabalho, entende ocorrer total inversão da finalidade nos casos de impetração do mandado de segurança, pelo Estado, contra ato judicial praticado em favor do particular, além da falta de sintonia e do absoluto desprezo pelas idéias fundamentais que inspiraram a sua criação.
Na verdade, nos casos em que o Estado se vale de tal procedimento para cessar a eficácia de uma decisão que beneficiara o cidadão, jamais se poderá dizer que o remédio jurídico foi utilizado contra o juiz, que é neutro por dever, não tem interesse na causa.; a utilização do instrumento processual está inteiramente direcionada contra o indivíduo, o particular, beneficiário do ato judicial atingido pelo writ.
Evidentemente, existe algo errado em tudo isto. A total inversão da finalidade do mandado de segurança, com a proliferação cada vez maior de impetrações pelo Estado, configura um abuso a mais do Poder contra o cidadão.
O Poder Estatal assume, portanto, um gigantismo que oprime o cidadão, encurralando-o até mesmo na área da Justiça, muitas vezes chamada de derradeiro refúgio da cidadania.
O particular busca o judiciário, luta por seus direitos, consegue um título através de uma decisão e, nada obstante, vem o Estado e torna tudo sem efeito através do próprio Poder Judiciário, via mandado de segurança.
Veja-se, por exemplo, o fato corriqueiro na Justiça do Trabalho: antes do advento do RJU, muitos servidores eram empregados públicos, isto é, trabalhavam para o Estado através de um regime norteado pela CLT e, naturalmente, por força de tal regime, buscam a Justiça do Trabalho para a reparação das violações aos seus direitos e vantagens.; na esmagadora maioria dos casos, por problemas típicos de má administração, reajustes decorrentes dos famigerados planos econômicos e outras peripécias, eles têm direito ao que pleiteiam e terminam ganhando as reclamações ajuizadas. Nada obstante, na hora da execução, após uma longuíssima tramitação processual pontilhada de incidentes, surgem as pressões, as declarações de que o Estado vai falir, que a Justiça é pródiga com o dinheiro público e, ao final, o servidor de vítima passa a vilão do Erário e a Justiça do Trabalho a inimiga pública número um.
Entendemos inadequado e incorreto tal procedimento.
Ele inverte a finalidade do mandado de segurança, desorienta a sua origem e produz uma total confusão na máquina judicial criada para promover e ou restabelecer a ordem através da serena e correta aplicação do direito.
7. CONCLUSÕES:
1. O Mandado de segurança , inspirado no habeas corpus, nasceu com a destinação de proteger o cidadão contra os abusos do Poder.
2. O Estado, de certo tempo para cá, vem se utilizando do mandado de segurança para tornar inoperante esta arma que destinara ao cidadão.
3. Esta utilização e incorreta e deve ser repelida, uma vez que atenta contra a finalidade do instrumento criado exatamente para ser oposto do que está sendo.
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E O PODER JUDICIÁRIO. UMA NÍTIDA INVASÃO DE UM PODER SOBRE O OUTRO. REFLEXÕES SOBRE FATOS CONCRETOS.
I. Introdução
II. Vício Formal
III. Da impossibilidade de o TCU examinar nomeação para
cargo em comissão. Incompetência absoluta do TCU:
IV. Da impossibilidade dos descontos automáticos, em folha,
quando se trata de magistrado.
V. Do cerceamento de defesa e da agressão ao devido
processo legal.
VI. Da ofensa à divisão de poderes.
VII. Da Violação da Competência Constitucional dos
Tribunais do Trabalho.
VIII. Da violação à imagem e a honra dos responsáveis.
IX. Do insondável método de aferição das multas x.
Conclusões.
I. INTRODUÇÃO
No tropel dos dias agitados que vivemos, dentro de uma crise sem precedentes nas instituições, a qual vem sendo objeto de reflexão por parte de juristas de escol, como é o caso de Paulo Bonavides, no seu recentemente lançado: "Do país constitucional ao país neocolonial" "A derrubada da Constituição e a recolonização pelo golpe de Estado institucional", parece clara e real a existência de um movimento em toda a América Latina, melhor seria dizer, em todos os países do terceiro mundo, no sentido de desmontar as instituições, mormente, o Poder Judiciário. Na marcha destruidora, insana e estulta, os oportunistas vão levando de roldão tudo quanto a cultura do nosso povo amealhou ao longo da nossa história.
A desestruturação se apresenta com multifacetada máscara, ungida de dotes globalizantes e neoliberais, magnificamente retratadas na pena, flamejante do Mestre Bonavides: "Em nome da fé na globalização propõe-se um capitalismo de última geração que, ao mesmo passo, desfere, em silêncio, o que denominamos golpe de Estado institucional. Golpe muito mais devastador e funesto que aquele do modelo clássico e tradicional -sem tanques nas ruas, sem interdição dos veículos de opinião, sem fechamento das Casas do Congresso - , mas que se serve justamente desses meios para coagir a Nação, anestesiar a sociedade, paralisar Ihe os nervos, calar a reação popular e sufocar a consciência do Pais." Mais adiante: "Com o sobredito golpe, liberais e globalizadores se apoderam , em definitivo, não apenas do governo mas das instituições, regidos por um pensamento que contradiz a conservação das bases sobre as quais repousa a teoria do Estado nacional soberano, refratária, por natureza e essência, aos cânones da globalização.
Donos do regime, das instituições, da Constituição, da soberania, do Estado e do governo, graças ao golpe de Estado institucional, os autores desse golpe se tornam, também, os senhores absolutos dos destinos do País".
As armas utilizadas para solapar o que surge como muralha ou obstáculo equivalem, em potência destruidora, às armas químicas de última geração, aos artefatos de guerra mais nefastos e temíveis que se pode imaginar.
No caso específico do desmonte, da verdadeira obra de reengenharia com a qual procuram desmoralizar e denegrir a imagem do Poder Judiciário, além da CPI gerada pelo desejo inconfessável de uma só pessoa, fazendo eco ao que é noticiado espalhafatosamente na mídia, temos um novo petardo contido nos Acórdãos do TCU.
O órgão de contas resolveu invadir a competência dos tribunais, desferindo multas a torto e a direito, sem cuidar para os limites constitucionais de sua atuação como auxiliar do Congresso Nacional no Controle Externo da Administração Pública.
Recente decisão daquela Corte, envolvendo julgamento de matéria administrativa, levou-nos a refletir sobre invasão de competência, equilíbrio de poderes e a situação nacional.
II . VÍCIO FORMAL
Na citada decisão, logo no seu pórtico, constata-se que o ministério Público não se fez presente, já que o Acórdão diz textualmente: "Representante do Ministério Públíco: não atuou".
Pela simples leitura , percebe-se um vício da natureza formal que o inquina de nulidade: a ausência do representante do Ministério Público. Ora, a decisão do Pleno carece da presença do representante do Ministério Público a teor do art. 81, II da Lei Orgânica do TCU c/c o art. 29 do R.I daquela Corte de Contas .
Corroída por tal vício formal a decisão é nula, incapaz, portanto de produzir efeitos
Estivesse presente o órgão ministerial, sem dúvidas, apontaria os vícios que doravante serão apontados.
III. DA IMPOSSIBILIDADE DE O TCU EXAMINAR NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TCU:
No primeiro exame, sem esforço, exsurge uma preliminar de ordem constitucional : a de exclusão expressa da apreciação do Tribunal de Contas da União, das nomeações para cargos em comissão, conforme insculpido no art. 71, III, da Constituição Federal, verbis:
Art. 71 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional,
será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União,
ao qual compete:
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer titulo, na administração direta e indireta, incluídas as funções instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadoria, reforma e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alteram o fundamento legal do ato concessório (grifo nosso).
A Constituição não possui palavras vazias nem vâs. Quando 0 constituinte excluiu a apreciação das nomeações para cargo de provimento em comissão, não há caminho que permita ao órgão de contas examinar, sob qualquer ótica, qualquer aspecto de tais nomeações.
Então, de modo claro, inquestionável, ficaram excepcionadas tais nomeações (de cargos em comissão). A exceção em referência tem uma explicação lógica e jurídica: os cargos de confiança, são de nomeação livre, cabem dentro da reserva de autonomia e autogestão que as Cortes dispõem, ficam, podemos assim dizer, ao alvedrio da administração.
Some-se a isto o fato de que a competência jurisdicional administrativa inerente aos tribunais e decorrente dos comandos constitucionais é inegavelmente intransferível, improrrogável e irrenunciável ao sabor da vontade dos agentes da administração. Daí a oportuna advertência de Caio Tácito de que "não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito". In, O abuso de Poder Administrativo no Brasil, Rio, 1959, p.27 apud Hely Lopes Meirelles, Direifo Administrativo Brasileiro, 218 edição, página t34.
A própria Lei Orgânica do TCU (Lei n, 8443, de 16.07.92, art. 1, V), como não poderia deixar de ser, respeita a restrição imposta pela Constituição, conforme se demonstra, reproduzindo fielmente o inciso III do art. 71 da Lei Maior, verbis:
Art.1° omissis
...
V - apreciar, para fins de registro, na forma estabelecida no Regimento Interno, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer titulo, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público federal, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como as concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.;
Escapa, portanto, à competência constitucional do Tribunal de Contas da União, muito menos aos seus servidores lotados nas respectivas Secretarias de Controle Externo localizadas nos Estados da Federação, juízo axiológico ou jurídico sobre a nomeação de referidos cargos em comissão.
Por outro lado, o Regimento Interno do Tribunal Regional do Trabalho da 7a Região, para só exemplificar o da Corte a que estou vinculado, cuja inspiração vital emana da Constituição Federal (art. 93, I da Constituição Federal), no seu art. 33, inciso VI, estabelece que o provimento, exoneração ou demissão dos ocupantes dos cargos comissionados é da competência do Pleno, através do voto de cada membro, que tem a liberdade de apreciar o fato diante do ordenamento jurídico em seu conjunto (Leis e Constituição Federal).
Sofrer um magistrado aplicação de multa em decorrência de haver votado em Sessão do Pleno diferentemente do entendimento do TCU em matéria que refoge à sua competência, na hipótese mais amena, consubstancia uma indesculpável afronta aos artigos 71, III da Constituição, além de espancar a própria Lei 8443192 e o RI-TCU.
O Acórdão, portanto, foi lavrado contra a Norma Maior e contra a lei orgânica da Corte de Contas, não sendo possível detectar o motivo de tamanha desobediência!
O aresto supra referenciado, resultante de Relatório de Auditoria em Tomada de Contas, da lavra de Analista da SECEX-CE refere-se, tão somente, a nomeações de cargos em comissão. Trata-se de Acórdão sem validade jurídica porque prolatado por órgão absolutamente incompetente , à luz do dispositivo constitucional supra mencionado , e contra a sua própria lei orgânica.
IV. DA IMPOSSIBILIDADE DOS DESCONTOS AUTOMÁTICOS, EM FOLHA ,QUANDO SE TRATA DE MAGISTRADO
Como se não bastasse o atropelamento inescondível da Carta Magna, o Acórdão aludido determina o desconto da multa em folha de pagamento, fazendo tábula rasa do art. 95-III da CFI88, cuja redação é a seguinte:
Art. 95 - Os juízes gozam das seguintes garantias:
III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o que dispõem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, § 2° I.
Descontos válidos, por via de tal garantia, somente aqueles previstos no dispositivo constitucional transcrito acima.
O próprio Código de Processo Civil (1973) estabelece, em seu art. 649, IV, a impossibilidade de penhora nos vencimentos dos magistrados, conforme se percebe de sua dicção, litteris:
"Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: I a Ill - omissis.;
IV- os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia" (grifamos).
Quanto aos vencimentos dos servidores públicos, a norma pode até ter sofrido alteração por outra de igual hierarquia (CPC e Lei n° 8.112190). Porém, no que diz respeito à magistratura, permanece íntegra a regra da impenhorabilidade em geral e da impossibilidade de a Administração Pública proceder automaticamente a descontos sem autorização do Juiz. Cumpre observar que a LOMAN tem natureza normativa superior a qualquer Lei Ordinária, eis que se consubstancia na LC 35/79.
Ora, se os vencimentos do magistrados não podem ser alvos de penhora nem mesmo por ordem judicial, em fase de execução, por corolário lógico muito menos o serão em sede de instância ou determinação administrativa, sobretudo porque nesta a prática não tem assegurado ao acusado o direito de defesa na amplitude garantida na seara judicial.
Vale ressaltar, para conhecimento de todos, que Juiz é membro de Poder, com garantias privativas na própria Constituição, art. 95 e na LOMAN -Lei Complementar N ° 35/79, art. 32. JUIZ não é servidor público a quem se destina a Lei n. 8112/90, ou qualquer outra.
Não há caminho legal para que a Lei n. 8443I92, art. 45 caput e o Regimento Interno do TCU, art. 195 possam afrontar a Constituição Federal (art. 95 e Lei Complementar n. 35179).
Atente-se, ainda, para o que dispõem os artigos 40 e 41 da Lei Complementar n° 35/79, verbis:
Art. 40 - A atividade censória de Tribunais e Conselhos é exercida com o resguardo devido à dignidade e à independência do magistrado.
Art 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem, o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir.
Os órgãos censores competentes carecem de resguardar a dignidade e a independência do magistrado, quanto mais aqueles que nem competentes o são.
O ordenamento jurídico pátrio repousa na harmonia que deve propiciar uma convivência estável entre as normas, prevalecendo, em qualquer caso, o que está contido na Constituição da República.
Ademais, jamais será correto olvidar o que está assentado no sistema de "checks and balances .; através do qual os poderes possuem vasos comunicantes, é verdade, porém autodelimitados, a fim de que jamais haja choque capaz de provocar um abalo sísmico nas instituições. É certo que o Poder é um só, (seria uma função?, é um direito?, função e direito a um só tempo?, talvez o mais certo seja considerá-lo primariamente uma função, um dever, um serviço (ministerium), que confere aos seus legítimos detentores o direito de governar) mas dele partem as vertentes executiva, legislativa e judiciária, destinadas a propiciar o bem estar de todos, numa convivência harmônica e pacífica. Afinal, o sistema de freios e contrapesos é um regulador do funcionamento da máquina estatal que estabelece as bases nas quais estão ancoradas as atribuições especificas (competências) de cada função, justamente, para evitar que a interpenetração exagerada provoque engasgos e deformações capazes de por em perigo a harmonia do sistema.
A desarmonia sempre ocorrerá quando se acrescem faculdades, atribuições, e prerrogativas de uma dessas vertentes do Poder em detrimento de outra.
V. DO CERCEAMENTO DE DEFESA E DA AGRESSÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Os processos que tramitam na Corte de Contas, contrariando o que está previsto na nova lei do processo administrativo e até mesmo o dispositivo constitucional previsto no art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, normalmente incorrem na gravíssima falha do cerceamento de defesa . Diz o mencionado art. 5°, LV, verbis:
Art. 5° omissis ...
"LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes:"
O dispositivo constitucional acima transcrito não foi obedecido durante a Instrução" do aludido relatório de auditoria, porque o órgão local (Secretaria de Controle externo), não fez chegar aos responsáveis todas as peças capazes de permitir a ampla defesa, jamais os responsáveis tiveram acesso ao caderno processual referente a Tomada de Contas Especial .
Pelo contrário, chegaram-Ihe às mãos um instrumento - ofício da SECEX-CE - não do Ministro Relator, vale anotar, exigindo uma justificativa de voto que fora prolatado em processo administrativo de competência constitucional exclusiva do Egrégio Sétimo Regional do Trabalho, a teor do art. 96 da Lex Legum.
O encaminhamento de peças do procedimento administrativo de auditoria ensejadora de processo de Tomada de Contas Especial, ou a vista dos autos é absolutamente indispensável ao exercício do direito de ampla defesa pelo signatário, ainda mais, como é o caso dos autos, quando 0 recorrente, integrando o plenário do E.TRT 7a, na condição de um dos seus membros efetivos, investido de atribuições constitucionais, C.FI88, art. 96, praticou ato induvidosamente judicial, ainda que se leve em conta a opinião dos que consideram de natureza `judicial - administrativa, insuscetível, portanto, de apenação.
A Jurisprudência das nossas Cortes maiores é meridianamente clara no que diz respeito a necessidade ser assegurada aos litigantes, em qualquer processo judicial ou administrativo, o direito à mais ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes, respeitando-se o due process of law. Exemplificativamente, reproduzimos alguns arestos:
Proc.: MAS NUM: 03038095 ANO :89 UF: SP TURMA: 04 REGIÃO: 03
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA FONTE: DOE DATA: 03-02-92 PG: 00227 EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.
INAMPS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PROCEDIMENTO QUE CARACTERIZA VIOLAÇÃO AO "DUE PROCESS OF LAW ".
I - verificado prejuízo a defesa no transcurso do procedimento administrativo, forçoso reconhecer desrespeito a ampla defesa e, portanto, ao "due processo of law .
II- Apelação provida ordem que se concede". Informações da origem: tribunal: TRT 4ª decisão: 25-09-91
PROC.: MAS NUM : 03038095 ANO 89 UF: SP TURMA 04 REGIÃO
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA OBSERVAÇÕES:
A UNANIMIDADE , DAR PROVIMENTO A APELAÇÃO
PROC: MS NUM: 0000645 ANO : 90 UF: DF TURMA 1 REGIÃO 00
MANDADO DE SEGURANCA
FONTE: PUBLICAÇÃO : DJ DATA: 01-07-91 PG:
09151 EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA -
SANÇÂO ADMINISTRATIVA - CONTRADITÓRIO - A SANÇÃO ADMINISTRATIVA DEVE SER PRECEDIDA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INTELIGÊNCIA DO ART. 5°, LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988".
Informações da origem:
Tribunal : STJ DESPACHO RIP: 00012426 DECISÃO: 1 1-06-1991
PROC: MS NUM 0000645 ANO: 90 UF: DF TURMA S1 REGIÃO: 00
MANDADO DE SEGURANÇA
Relator: MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO
Observações: POR UNANIMIDADE, deferir o mandado de
segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro-RelatoP
A seu turno, percebe-se, da condução do processo, deslindado no ano em curso, com decisão datada de 25.08.99, a inobservância à Lei n° 9.784, de 29/01/99 (Lei do Processo Administrativo). A reportada Lei alcança todos os feitos do TCU, ante a natureza administrativa de seus procedimentos, com carga sancional.
Com efeito, é da Lei 9.784/99 que se lê:
“Art 1°. Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
§ 1°. Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa :
A Lei 9.784I99 deixa claro sua supletividade a qualquer espécie de processo administrativo (disciplinar, fiscal, tomada de contas, etc.), ao lume do seu art. 69.
Portanto, aquela Colenda Corte devia obedecer aos dispositivos da reportada Lei, sobremodo no que pertine ao amplo direito de defesa. De fato, o amplo direito de defesa não se restringe somente ao conhecimento da acusação nem às informações iniciais. Ele se desenvolve. Alcança a etapa instrutória, com o direito de o interessado acompanhar toda a prova produzida, vendo-a e podendo apresentar contraprova. Ao final da instrução, deve-Ihe ser assegurado, ainda, o direito às alegações finais. É o que reza a Lei 9.784I99, verbis:
"Art. 3° O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I a lll - omissis.;
IV - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente".
"Art 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro for legalmente fixado".
Pois bem! Tais fases não foram respeitadas, eis que os responsáveis não tiveram a oportunidade de apresentar suas alegações finais, nem de formular contraprova.
Notoreia-se, pois, a ofensa ao direito de defesa, a justificar a reforma do julgado, por infringência ao caminho legal balizado pela lei alhures apontada.
VI. DA OFENSA À DIVISÃO DE PODERES
A forma como aquela Corte apreciou o feito implicou em ofensa ao primado constitucional da separação dos Poderes, rompendo, inclusive, a tradição de sua postura, o que por certo se justifica pelo excesso de zelo e de trabalho.
Ademais, a prerrogativa de foro registrada na Lei Orgânica da Magistratura não surgiu inexplicavelmente no ordenamento jurídico, em razão de se destinar à toda sociedade, fora integralmente recepcionada pela Carta Constitucional de 1988. Assim é que se aplicarmos o paralelismo comparativo, por exemplo, se os magistrados dos tribunais regionais federais incluindo os do Trabalho, quando cometem crimes serão julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, afigura-se uma aberração aplicar-se sanção a um Magistrado de um Tribunal, pelo fato de Analista de uma das SECEX daquela Corte de Contas, entender insuficientemente justificado voto daquele proferido em processo administrativo interno de competência exclusiva da Corte da qual integra, pior, sem lhe dar vista dos autos, nem tampouco dos documentos contidos no relatório da auditoria, revelando-se em frontal e literal agressão aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Na verdade, decisões como a presentemente comentada acabam por fragilizar as instituições, no caso o Judiciário, intimidando os seus membros a decidirem segundo o seu convencimento racional (a persuasão do Processo Civil). Cumpre, portanto, nesta oportunidade relembrar o conceito de agente político que nos foi deixado pelos doutos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, repetindo o conceito formulado pelo saudoso magistrado e doutrinador Hely Lopes Meirelles, anota: "os agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação, ou delegação para exercício de atribuições constitucionais".
O mestre paulista inclui nessa categoria tanto os Chefes do Poder Executivo Federal, estadual e municipal, e seus auxiliares diretos, os membros do Poder Legislativo, como também os membros da Magistratura, Ministério Público, Tribunais de Contas, representantes diplomáticos e "demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho das atribuições governamentais, judicias ou quase judiciais", (Maria Sylvia Zanella Di Pietro , Direito Administrativo, 8a Edição, Editora Atlas, página 353).
Ora, o membro de Tribunal do Trabalho que vota em processo administrativo, o faz no cumprir de desiderato constitucional. Com efeito, se a tese que adota não for a melhor, na hipótese de sagrar-se vencedora, tendo-se por violada a legalidade, administrativamente, existe o meio procedimental próprio e eficaz para combatê-la, no caso, à disposição dos juridicamente interessados, administração, Ministério Público do Trabalho e servidores alcançados, existe o Recurso em Matéria Administrativa destinado ao Órgão Especial do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, pelo disposto no art. 30, II, alínea "p" de seu Regimento Interno, corroborado com o enunciado de n° 321 da Corte Maior Trabalhista, a qual, inclusive, exerce atividade correicional sobre os TRT(s) , nos exatos termos dos arts. 709 e seguintes da CLT.
Há ainda outro fator de fundamental relevância, que inibe, ao sentir do recorrente, a prevalência da tese do analista da SECEX-CE, por hora, infelizmente, encampada por essa Corte de Contas. Como dela se depreende, inovam-se as atribuições constitucionais e procedimentais nos processos administrativos perante os Tribunais Regionais do Trabalho.
Não obstante os comandos constitucionais expressos nos arts. 96 e 71, III da Constituição da República, assume o TCU, via SECEX-CE (os motivos e sugestões do analista, pelo que se percebe da leitura do acórdão, foram acolhidos pelo Ministro Relator, uma vez que os responsáveis não tiveram vista dos autos, nem muito menos, do relatório proferido pela auditagem na referida tomada de contas), numa esdrúxula inovação constitucional, num verdadeiro órgão trabalhista revisor e "punitivo", absorvendo, ilegalmente, as funções da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 709 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho.
A situação se agrava à medida em que há outros processos administrativos em curso perante o TRT 7a Região, e se por acaso, em outras ocasiões em tomadas de contas especiais futuras ou em outros procedimentos de inspeção, a SECEX-CE entenda por injustificado voto de quaisquer Magistrados proferidos em processos administrativos, sugerindo a este sodalício de contas a aplicação de multas, sem dúvida culminará por inviabilizar o exercício do munus até então inerente à magistratura.
Assim, data venia, sob os auspícios dos comandos interpretativos de Analista, o Colendo TCU transformar-se-á em verdadeiro tribunal de exceção, cujo banimento do nosso sistema democrático foi consagrado como garantia fundamental da cidadania, nos precisos termos do art. 5°, XXXVII da Carta Republicana.
Nesse turbilhão de maus fados segue a magistratura trabalhista deste país, como de resto, todo o Poder Judiciário. A fim de evitar pesadas multas a incidir sob os vencimentos dos magistrados já tão apoucados pela inércia corretiva, que perdura por cinco longos anos, permanecendo a situação posta (a tese da SECEX-CE), nos demais casos, cumprirá alçar inusitado conflito de atribuições, porquanto competente a SECEX-CE para processar e julgar todos os processos administrativos relacionados com a Justiça do Trabalho no Estado do Ceará, até então, constitucionalmente, da competência do TRT da 7a Região. Passando o controle externo a ser feito, bizarramente, antes do ato administrativo ser praticado, estorvando a consagrada autonomia constitucional dos nossos tribunais.
Desaparece a tranqüilidade para julgar, a segurança, a independência de o juiz firmar o seu livre convencimento, em face do surgimento de um esdrúxulo Tribunal revisor e punitivo, brandindo a espada da verdade jurídica infalível, como verdadeiro órgão da inquisição, atropelando a Lei, a ordem jurídica, a Constituição, tudo.
Não há justificativa nem amparo para a existência de um Poder Moderador (Constituição Imperial). Os Poderes devem andar em harmonia, dentro dos limites da CFI88 e da lei, conforme já definiu o TST:
"Estado de Direito e Relações entre os Poderes. No Estado de Direito, todos se sujeitam ao império da lei, inclusive aqueles que as editam. Da mesma forma, a teoria da tripartição do poder, constitucionalmente albergada em nosso direito, confere às três esferas clássicas do poder estatal independência e harmonia. Há, pois, relação dialética e de submissão de um poder ao outro" (TST, MS-16/87.6, Rel. Min. José Ajuricaba da Costa e Silva.; JTDI 79:51, ?990).
Por tudo quanto ficou dito acima, percebe-se meridianamente a nulidade do Acórdão alhures mencionado.
VII. DA VIOLAÇÃO DA COMPETËNCIA CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS DO TRABALHO:
Mesmo na área do Judiciário, onde todas as discussões jurídicas vão desaguar, há que existir o respeito à competéncia demarcada pela Lex Legum. Em confilito de competéncia suscitado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 16a região, em voto da lavra do Ministro Vicente Leal, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:
CONFLITO DE COMPETÉNCIA no 1471 OIMa(REG. 95.0039570-3)
Relator: Ministro Vicente Leal
Autor: Paulo Roberto Rios Ribeiro Ré: União Federal
Suscitante: Tribunal Regional do trabalho da 16a Região.
Suscitado: Juízo Federal da 1a Vara da Seção Judiciária do Estado do Maranhão.
CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. ATO ADMINISTRATIVO EMANADO DO PLENÁRIO de TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHD. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA . INCOMPETENCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Art. 1° , da LEI No 8437/92, Art. 109, VIII da CF/88 e Art 21, VI da LOMAN.
- Nos termos do art. 1°, parágrafo 1° , da Lei n. 8431RJ2, a competëncia do Juízo de Primeiro Grau em sede de provisão cautelar deve ser afastada quando se busca atacar ato de autoridade sujeito à apreciação originária de Tribunal, mediante impetração de ação mandamental.
- A Justiça Federal de Primeira lnstãncia não é competente para processar e julgar ação ordinária com pedido de tutela antecipada em que se pugna pela desconstituição de ato adminístrativo emanado de Tribunal Regional do Trabalho, ex vi do art. 21 da LOMAN c% o art. 109, Vll, da Constituição da Repüblica.
- Conflito conhecido. Competéncia do Tribunal Regional do Trabalho da 16a Regíão, o suscitante.
- (Publicado no Diário da Justiça de 19 de maio de 1997) .
Por sua vez, o Excelso STF, conforme colaciona o saudoso Hely Lopes Meirelles, no seu festejado Direito Administrativo Brasileiro, 21a ediçâo, Malheiros Editores, página 662, já decidiu, verbis : " 0 STF, Pleno, entendeu que a delìberação do Tribunal de Contas, em matéria de aposentadoria, não é vinculante para o órgão que a concedeu. Este pode, assim, recusar-se alterar o ato de concessão da aposentadoria (MS 21.462, DJU, 29.4.94) ".
Portanto, não é dado, sequer, à Justiça Federal de Primeiro Grau interterir no mérito dos atos administrativos dos TRTs emanados de seus Plenários, quanto mais o TCU, com a expressa exclusão constitucional e legal à apreciação de nomeações para cargos comissionados.
VIII. DA VIOLAÇÃO À IMAGEM E A HONRA DOS RESPONSÁVEIS:
A imagem das pessoas está protegida pela Lei Maior, art. 5, X, verbis:
"X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrenfe de sua víolação".
Nada obstante, as decisões do sodalício das contas públicas, no que diz respeito ao Tribunal Regional do Trabalho da 7a Região, vêm sendo veiculadas pela imprensa, agredindo a forma legal e a imagem das pessoas. Por várias vezes já decisões da Corte de Contas foram veiculadas através da imprensa, com notícias tendenciosas que buscam denegrir a imagem de pessoas com longos anos de carreira, antes mesmo de os responsáveis serem notificados pelos meios legais, sendo inteiramente lícito e legal a posição de absoluta discordância com tal procedimento, que não encontra abrigo na legislação, até porque marginal à mesma e à Constituição da República.
Enquanto isto, no site do TCU na Internet, meio de divulgação correto e normal dos julgados daquela Corte, nada havia registrado sobre os julgamentos em comento, no entanto, nos jornais, surgem estampadas as notícias com graves repercussões sobre a imagem dos responsáveis , passível de medidas legais. Isto prova que existe um meio deturpado de divulgaçâo, quiçá na SECEX local (Ceará), que manda releases para a imprensa antes mesmo de notificar os interessados, infringindo o direito à imagem, a inviolabilidade da vida privada e a honra, contidas no art. 5, X, da CFI88, numa verdadeira inversão odiosa a necessária publicidade atos emanados da administração pública.
IX. DO INSONDÁVEL MÉTODO DE AFERIÇÃO DAS MULTAS
À sua vez, aquela Corte de Contas aplicou multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) aos responsáveis, sem explicitar o critério que utilizou para chegar a tal montante, o que, mais uma vez, ofende o devido processo legal. De fato, o acusado tem o direito de conhecer a base utilizada pelo órgão julgador para chegar a tal ou qual montante.
Mais uma vez invoca-se a Lei n° 9.784199, verbis:
"Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competëncia.
Art 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decídir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada"
"Art 50. Os atos administrativos deverão ser motivados ,
com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I- omissis.;
Il - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções.; Ill a VII - omissís.;
Vlll - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo".
O órgão julgador, desta forma, deve apresentar ao administrado os dados em que se baseou para chegar ao valor da multa, principalmente nos casos de atenuação ou agravamento, a fim de possibilitar a discutibilidade da decisão e a fiscalização translúcida do ato.
Pelo que ficou exaustivamente demonstrado, as preocupações dos juristas possuem uma razão de ser. Caminhamos sobre areias movediças. O horizonte está carregado de nuvens ameaçadoras que, durante a noite, tolhem-nos a visão dos nossos astros prediletos e, em pleno dia, roubam-nos a luz do sol.
Mas, ao longo da história da humanidade, mesmo nas ocasiões das mais apavorantes tormentas, a voz dos sábios, o olhar arguto dos iluminados, o pensamento positivo dos líderes prevaleceu no final das contas.
As idéias nefastas que hoje torpedeiam a nossa Pátria, recheadas de intenções "modernosas" hão de sucumbir nas dobras do calendário.
A Pátria é maior do que elas, tenho certeza e, quando digo Pátria, fecho os olhos e recupero a mocidade acadêmica que me sacudia de frêmitos ao ouvir as palavras de Paulo Bonavides, incutindo-nos este conceito fortíssimo que faz medrar em nosso peito sentimentos tão arraigados e profundos que as palavras sequer podem traduzir ou exprimir.
"A Pátria é a família amplificada...", na feliz expressão de Rui Barbosa, e é muito mais, porque o seu conceito, a sua definição, na realidade, possuem um amálgama inteiramente mágico que nos enlaça de modo estranho e passional, subjugando-nos por completo.
Extraímos de um português contemporãneo esta síntese maravilhosa:
"A Pátria não é um estribo. A Pátria não é uma ocasião. A Pátria não é um acidente. A Pátria não é um peso. A Pátria é um dever entre o berço e o caïxão, as duas formas de tota! amor que tem para nos receber" .
O presente trabalho tem a única finalidade de divulgar a nossa posição doutrinária sobre o tema, suscetível, por conseguinte, de receber críticas e provocar debates por parte dos doutos.
X. CONCLUSÕES:
1. O país atravessa crise institucional sem precedentes, com énfase especial no Poder Judiciário, cujo desmonte ou reengenharia é operacionalizado com o uso de armas de alto poder de destruição
2. O TCU vem se constituindo, estranhamente, numa dessas armas, invadindo a competéncia dos Tribunais, quebrando, inclusive dispositívos constítucionais.
3. É desobedecido despudoradamente o princípio da ampla defesa e, ainda, o due processo of law
4. Hã uma clara invasão de um poder sobre o outro.
5. O direito à imagem não é respeitado já que o modo de veiculação da Corfe de Contas é inadequado e ilegal.
6. Fíca o debate para os doutos
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