O CARÁTER TUITIVO DO DIREITO DO TRABALHO E A NOVA ORDEM POLÍTICA MUNDIAL
Ronald Soares
1. Introdução. 2 . O caráter tuitivo do Direito do Trabalho. 3 . O Direito do Trabalho no Brasil moderno. 4 . O Estado contra o cidadão. 5. A Nova Ordem Política Mundial. 6. Conclusões.
1. INTRODUÇÃO
Os escritores especializados em Direito do Trabalho têm estado bastante preocupados com as perspectivas para este importante ramo da Ciência Jurídica na dobra do milênio que se avizinha.
“Níveis crescentes de desemprego e o aumento da polarização entre ricos e pobres estão criando as condições para levantes sociais e conflitos entre classes, em proporções jamais vistas na era moderna. Crime, violência aleatória e distúrbios sociais estão crescendo e mostram todos os sinais que deverão crescer expressivamente nos próximos anos. Uma nova forma de barbarismo espera às portas do mundo moderno. Além de calmos subúrbios, regiões semi-rurais e enclaves urbanos dos ricos e quase ricos, estão milhões de seres humanos desesperados e destituídos. Angustiados, irados e com raras esperanças de escapar de sua sorte são os potenciais niveladores, as massas cujos clamores por justiça e inclusão foram ignorados. Suas fileiras continuam crescendo, na medida em que milhões de trabalhadores vão sendo demitidos e, súbita e irrevogavelmente, excluídos da nova aldeia global da alta tecnologia”.
A nova ordem política mundial, que impõe mutações rápidas e radicais de velhos costumes e de antigas práticas, vai solapando conceitos arraigados desde muitos anos, além de derruir os alicerces de conquistas formidáveis dos trabalhadores a partir do dealbar da revolução industrial, notadamente, nos fins do século passado e primeiras décadas do nosso século, nenhum respeito ou reverência nutre por qualquer regra que sirva de empecilho aos seus desideratos.
Os estudiosos acompanham com palpitante curiosidade e com certa dose de preocupação os ventos cambiantes, a brisa da renovação que procura solapar tudo quanto havia sido construído com aparente solidez e que agora, em face da tendência para a globalização da economia mundial, fica exposto ao fogo cruzado da contestação e sob constante acusação de obsolescência.
O mundo, agora mais que nunca, encolheu.
O capital especulativo, como um vídeo game que arrasta milhões de pessoas à uma espécie de escravidão ainda mais odienta que a verdadeira escravidão dos tempos antigos, passeia, com o simples clique de um mouse, pelos quatro cantos do mundo, jogando as bolsas de valores para a abismo, abalando o valor das moedas, arruinando as economias de países inteiros.
O mercado mundial quer espaços e obriga a que inúmeras nações se unam em blocos a fim de viabilizar as suas transações.
E o jogo do comércio mundial vai ficando cada dia mais complicado, exigindo especializações, aperfeiçoamentos, competitividade.
Para enfrentar a concorrência dos países asiáticos, que joga no exterior um produto de preço inacreditavelmente baixo, aqui no nosso país os economistas e especialistas se põem a culpar o custo Brasil: “’e preciso diminuir o custo Brasil, a fim de tornar os nossos produtos capazes de enfrentar a concorrência mundial”.
Mas, a eliminação desse tão falado custo Brasil só passa pelo corte das vantagens asseguradas ao trabalhador nacional: fim da estabilidade, que já ocorreu em décadas passadas, retirada das horas extras, encurtamento das férias, precariedade de contratos e, até mesmo, como uma das novidades extraídas da cartola dos mágicos da economia, as chamadas cooperativas de trabalho, nas quais os empregados, na realidade, deixam de sê-lo, porque passam a produzir para uma determinadas empresa a preço de banana que, posteriormente vai vendê-lo ao preço de mercado com o lucro garantido pelo barateamento dos custos da produção.
Fala-se insistentemente em competitividade e na necessidade de flexibilizar as normas que regulam as relações de trabalho, única forma, segundo os arautos dos novos tempos, capaz de permitir que o nosso país tenha acessos à modernidade e à abastança.
Mas, em nome da modernidade há muitas idéias flutuando no nosso céu de anil.
É a terceirização, é a flexibilização, é a deslegisferação... “laisser faire, laisser passer”. A ampla liberdade está de volta ao mundo das relações de trabalho. Vamos por abaixo as anacrônicas estruturas, emperradas estruturas que gripam a máquina econômica brasileira.
“A lição da história parece não Ter sido assimilada e seguida na sua totalidade, quanto ao extremado individualismo, contrário ao Estado, à sociedade como um todo e aos outros.
Compreensível esse individualismo, dito neoliberalismo, como reação ao “leviatã”(Hobbes), e, também ao “ogro”(Octavio Paz.
O perigo está em desencadear ilegítima defesa, ou ilícito “desforço possessório”, partindo de pequena minoria de indivíduos, mas poderosa.
O aludido perigo, de um individualismo político extremado ou radical, assim como o econômico, é agravado, no Brasil, devido ao nosso “insolidarismo” unanimemente reconhecido”.
E os argumentos, recheados de economês e tecnicismo de butique, saem da boca dos oráculos dos novos tempos num tom de sapiência e erudição, que poucos escapam ao seu engodo e à sua falácia.
Circos são armados em praças, centros de convenção, seminários, encontros, ciclos de palestras, entrevistas, seminários e trabalhos escritos divulgados na mídia.
A coisa fica tão bem arquitetada, que os próprios empregados, já tão massacrados por anos e anos de pacotes e expropriações salariais, parecem ceder aos encantos do palavreado, como a naja parece dançar ao som da flauta do encantador de serpentes.
Mas, embora os saudosistas permaneçam entre cépticos e atônitos, o sopro das mudanças, qual o vento gelado que desce a cordilheira dos Andes e varre os pampas, cai impiedoso sobre as antigas regras com tal força e intensidade, que nada parece ter solidez suficiente para resistir.
“Neoliberalismo econômico”.
“Assim se estar a chamar uma versão de liberalismo ortodoxo, que corresponderia a “neocapitalismo. Portanto, a “neoconservadorismo”.
Não serviria apenas para remediar males econômicos, mas panacéia capaz de tudo curar”.
“Há sempre, em qualquer período da História, os que não querem ou não podem compreender que o passado é o passado.; pessoas que, frente a modificações necessárias, se apegam mais do que nunca aos costumes antigos”.
“Esse apego ao passado justifica o título “Lanterna de popa” das crônicas do esclarecido “neoliberalista” Roberto Campos. Lanterna de popa para iluminar o que está atrás e não a proa, o que está na frente...”
E não adianta mesmo bancar o D. Quixote a esgrimir contra os moinhos de vento nem o salmão a nada contra a correnteza. Antes é preciso, de modo inteligente, buscar as alternativas mais recomendáveis, tentando salvar as conquistas penosas dos nossos trabalhadores (“’e preciso que as coisas mudem para que permaneçam as mesmas”).
As perplexidades que nos angustiam nesta curva de milênio são inúmeras e não são, pelo menos no que diz respeito ao futuro próximo, muito animadoras.
Todos sabemos que a história da civilização marcha em ciclos, com alternâncias de conquistas sociais que os poderosos, quando tais conquistas começam a incomodar a sua insaciável sede de lucros, torpedeiam imediatamente.
Para canalizar o lucro, hodiernamente, a ordem é o encolhimento do Estado, a diminuição de sua área de atuação em setores tradicionalmente ocupados por ele, a fim de possibilitar a ocupação de tais espaços pela empresa privada, sob os mais variados argumentos, todos muito bem esquematizados, com aquele inconfundível linguajar pseudo-técnico capaz de iludir o observador menos atento, impressionando a parte despreparada da mídia que, por seu turno, divulga aquele biombo de informações deturpadas, que se agregam e se arraigam no espírito da coletividade como algo de inestimável valor e de verdade quase absoluta.
E os nossos operários, que ainda sequer experimentaram a plenitude dos seus direitos garantidos na atual Constituição, estão seriamente ameaçados de os perderem, de serem nivelados por baixo com os trabalhadores dos países mais atrasados e populosos que, em pleno século XX, permanecem com direitos idênticos aos dos operários ingleses e franceses das primeiras fábricas, isto é, quase nenhum.
Mas, com o fenômeno da globalização, percebe-se que as rígidas regras de antigamente já não podem conviver com a tendência à formação de blocos de nações que se unem para fortalecer os seus mercados e facilitar a permuta constante de sua produção num vai e vem infindável de importação e exportação.
Afora tais aspectos, releva notar a crescente automação das atividades industriais, tal como acontece nos países do primeiro mundo, as empresas do terceiro mundo têm buscado o caminho da tecnologia da automação, a fim de obter velocidade de entrega e controle de qualidade num mercada cada dia mais competitivo.
“As máquinas estão substituindo o homem em todos os países em desenvolvimento”.
“Algumas das fábricas americanas, que mais se assemelham a fábricas japonesas, estão sendo montadas no Brasil”.
O capitalismo muda de postura para ocupar o seu espaço numa nova ordem social e política inteiramente transformada: o capitalismo ortodoxo cede vez e o socialismo mostra-se superado.
Com a formação dos blocos, inevitável a comparação de suas regras trabalhistas, buscando-se um meio de tornar as diferenças de legislação cada dia menos acentuadas.
A preocupação maior, evidentemente, é assegurar, tanto quanto possível em nível constitucional, as garantias básicas do trabalhador, tais como a jornada máxima de oito horas, o salário mínimo, o repouso remunerado, a descontinuidade anual remunerada(férias), isonomia salarial, liberdade de associação, validade das convenções coletivas, condições de saúde, higiene e segurança no trabalho, entre outros tantos itens.
Este, em pinceladas gerais, num debuxo muito rápido e sujeito a todas as críticas, o panorama do direito do trabalho nos anos que correm, caminhando cheio de incertezas e ameaças no rumo do terceiro milênio.
2. O CARÁTER TUITIVO DO DIREITO DO TRABALHO
O Direito do Trabalho, desde o seu nascedouro, revestiu-se de um caráter tuitivo inegável.
Ante a constatação, não aceita pelo liberalismo, de que existe uma acentuada desigualdade entre as partes envolvidas nas relações de trabalho quando encaradas no seu aspecto majoritário, os construtores das primeiras regras trabalhistas tinham as suas preocupações inteiramente voltadas para a proteção dos indivíduos que vendiam a sua força de trabalho.
Ora, a forma inicial de trabalho que está registrada nos anais da História é o trabalho escravo. Em tempos de escravatura, na realidade, sobram deveres e desaparecem direitos, portanto, nada se pode falar naquela fase a respeito de normas de proteção ao trabalhador, quanto mais de Direito do Trabalho.
A fase subsequente, compreendendo quase toda a Idade Média, é chamada de servidão. O servo tinha por obrigação labutar na gleba do senhor feudal em troca da proteção, vamos assim dizer, militar e política do proprietário, do senhor feudal. Nem aí, embora houvesse sutil diferença para melhor em relação aos escravos, ausente a liberdade do servo, é possível perscrutar-se algum vagido que pudesse identificar o nascimento do novo direito.
Numa terceira etapa, atingimos as chamadas corporações de ofício, estruturadas em três patamares distintos de trabalhadores, como se fossem verdadeiras castas: os mestres, que eram os donos da bola, proprietários das oficinas.; os companheiros, operários que já haviam adquiridos um certo nível de habilidades e experiências e, finalmente, os aprendizes, geralmente menores, que trabalhavam para receber dos mestres o ensino dirigido do ofício ou profissão.
Embora se possa perceber uma certa evolução nessa fase, ainda não é possível surpreender quaisquer regras cuja natureza possa identificar o surgimento do Direito do Trabalho. É que tudo quanto havia destinava-se, na realidade, a por em relevo ou explicitar os interesses das corporações.
“Do fato de os regimentos corporativos conterem uma regulamentação estatutário-profissional muito minuciosa do prestador de trabalho não resulta que já houvesse nessa época Direito do Trabalho.; na verdade, trata-se de regimes especiais, não autônomos(por incidivelmente ligados aos aspectos técnicos do trabalho e à ordenação geral da economia), regimes que, aliás, estavam desprovidos daquele sentido tutelar que é o apanágios do direito do trabalho”.
É precisamente com a eclosão da chamada Revolução Industrial, com a substituição do trabalho manual pelo trabalho com as máquinas, a exploração espoliativa do trabalhador através de jornadas escorchantes e salários aviltantes, com a lenta conscientização dos operários que perceberam a necessidade de se reunir e de se associar para reivindicar e, finalmente, com a modificação da postura absenteísta do Estado que passou a intervir para evitar que a ganância dos empregadores esmagasse legiões de assalariados que começaram a pipocar, aqui e ali, as primeiras normas protecionistas, os primeiros momentos do que viria a ser o Direito do Trabalho moderno.
“O novo sistema, que dissociava o capital do trabalho e o trabalhador do produto do seu trabalho, encarou a atividade humana como mero fator de produção, sujeita à lógica do mercado(e portanto à pressão da diminuição de custos) fracionou-a, tornou-se fungível e submeteu-a ao ritmo das máquinas. Surge assim a chamada “questão social”, posta pela “incrível miséria da classe operária no século XIX”, e que se exprime pelas reações violentas dos trabalhadores(greves e outras formas de conflito), os quais tomam progressivamente consciência da sua própria força e procuram dinamizar a solidariedade de classe por um associacionismo crescente.”
A Igreja Católica com a Encíclica Rerum Novarum de Leão XIII, mostrou a sua preocupação com a gravidade do quadro social reinante no final do século passado, desfraldando a bandeira da justiça social.
Em 1917, como manifestação primeira no campo constitucional, a Constituição mexicana estabelecia a jornada diária de oito horas, proibia o trabalho de menores de 12 anos, limitava a jornada de menores de 16 anos a 6 horas diárias, proteção à maternidade, salário mínimo, descanso semanal, direito à sindicalização e à greve, indenização pela ruptura , seguro social e proteção contra acidentes do trabalho.
Logo depois a Constituição de Weimar também tratou do assunto, disciplinando, entre outras coisas, a participação dos trabalhadores na empresa.
Com o Tratado de Versalhes(1919), surge a Organização Internacional do Trabalho, destinada a estabelecer as normas de proteção para as relações entre trabalhadores e empregadores na esfera internacional.
Na Itália de Mussolini, no ano de 1927, apareceu a Carta del Lavoro, que serviu de inspiração para o Brasil, Espanha e Portugal, no embalo de seus regimes autoritários.
Mas, em todas as manifestações, a existência de um elo comum: o espírito protecionista do Direito emergente.
Aquele caráter tutelar apontado acima como o apanágio do Direito do Trabalho.
No nosso país, com a vinda de trabalhadores estrangeiros principalmente para as lavouras de café, o sopro das idéias que iam surgindo na Europa começou a fermentar o nascimento do Direito do Trabalho nacional.
A política trabalhista aparece em 1930 sob o comando de Getúlio Vargas que, amortecendo os problemas sociais que fatalmente adviriam, criou toda uma legislação disciplinadora das relações de trabalho e das atividades sindicais, criando o Ministério do Trabalho em 1930 e tratando constitucionalmente a matéria trabalhista pela primeira vez em 1934.
Surge a Consolidação das Leis do Trabalho no dia do trabalho do ano de 1943 e, finalmente, foi criada a Justiça do Trabalho, inserida como um dos órgãos do Poder Judiciário na Constituição de 1946.
Então, fácil é perceber a marca identificadora de todas essas manifestações: a proteção.
Inegável, portanto, o caráter protecionista do Direito do Trabalho.
3. O DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL MODERNO
No bojo do movimento militar de 31 de março de 1964 veio o processo de rompimento com antigas estruturas construídas pelo Direito pátrio e que se tornaram grandes conquistas dos trabalhadores nacionais. Logo no primeiro governo, sob a égide de Castelo Branco, ocorreu a derrocada da estabilidade através da instituição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, conhecido pela sigla de FGTS, que concebido para extirpar de vez a figura da estabilidade, terminou ,em função de clamores e protestos, matando-a obliquamente através de um opção pelo novo regime.
A verdade é que as empresas de capital estrangeiro exigiram a extirpação da estabilidade porque entendiam ser prejudicial aos seus interesses de investimento aqui no país. Mas o FGTS foi criado debaixo de um pretexto finalístico muito bem aceito: o alavancamento da política habitacional.; a construção de casas populares para a população de baixa renda.; o plano de saneamento básico.
A propaganda intensa foi bem sucedida junto às pessoas menos esclarecidas, geralmente imediatistas, ficando o resíduo dos estabilitários reduzido a expressões mínimas.
Vários escândalos envolvendo as verbas gigantescas do FGTS, má gestão, desvios e outras enfermidades de tal sorte terminaram por comprometer grandemente as metas dos planos habitacionais.
Por outro lado, aguçados por inúmeras crises econômicas que sacudiram o país, com a inflação em loucas espirais correndo a moeda e os salários, os trabalhadores passaram a simular, em conluio com os empregadores, desligamentos a fim de sacar o que havia depositado no FGTS. Perdiam, então, aquilo que seria uma espécie da garantia monetária para os dias de jubilação.
O que é certo é que a estabilidade desmoronou e passou a reinar em nosso país aquilo que se convencionou chamar de “denuncia vazia do contrato de trabalho”. O empregador, desde que depositasse um ínfimo percentual do que havia sido depositado na conta do empregado, podia romper o pacto laboral de modo quase indolor, principalmente, quando comparado com a enorme quantia que as vezes teria que desembolsar com relação aos empregados portadores de estabilidade, já que era em dobro xa indenização.
Mas, pior que o dinheiro desembolsado era a vedação de despedir.
Com a Constituição de 1988, é bom que se frise, atingimos o ápice da legislação trabalhista a nível constitucional.
A Constituição de outubro de 1988 faz um detalhamento do esquema de proteção do Direito do Trabalho nacional(art. 7 e seus incisos), mas remete para a lei complementar (que jamais foi editada) a proteção ao emprego e extingue a opção pelo FGTS, já que todo trabalhador passa a ter direito ao Fundo.(art. 7, I).
Mas, a história da humanidade parece caminhar em ciclos, muitas e muitas vezes num estranho movimento pendular.
As conquistas dos trabalhadores parecem incomodar e muito as elites, que vão inteligentemente soltando a corda como os garotos dão linha às pipas aos ventos do mês de julho e, de repente, retiram-na deixando-as num vôo baixo e preso, à segurança da mão.
Depois das conquistas a nível constitucional, que jamais foram tantas e tão minudentes, começam a sofrer uma forte oposição e um combate frontal de todos os setores influentes da sociedade.
De repente, tudo aquilo que foi construído ao longo de décadas, servindo de muro de arrimo para o desenvolvimento nacional, parece haver perdido todo o significado e o respeito da população economicamente ativa do país.
Envelhece e fica caduca a Consolidação.; a Justiça do Trabalho vira entulho e vilã a um só tempo.; as instituições conquistadas devem ser destruídas para dar lugar a construções mais adequadas aos dias que correm.; a Constituição deve ser modificada a fim de colocar a nação em pé de igualdade com os países ricos e desenvolvidos.
No vai-e-vem dos planos econômicos, com a dose de sacrifício mais aguçada recaindo sobre os assalariados e sobre a classe média, as pessoas perdem o elã, as empresas são impedidas de planejar com segurança porque a regra de um dia já não serve para o dia seguinte.
As pessoas premidas pelo desespero procuram o Poder Judiciário que, despreparado materialmente e combalido por mazelas de ordem administrativa estrutural, não tem condições de dar aquela resposta pronta e eficaz que os jurisdicionados almejam, advindo daí uma tremenda insatisfação e uma frustração imponderável.
4. O ESTADO CONTRA O CIDADÃO
Nos dias que correm, não é difícil constatar tal afirmativa, o Estado tem sido, justamente, o avesso do fim a que foi concebido.
Em todos os setores e de todas as formas, o Estado moderno é uma máquina mortífera para o cidadão.
A burocracia atulha a vida moderna de papéis inúteis, formulários incompreensíveis e sem justificativa, recadastramentos, carteirinhas, códigos, números, posturas, comportamentos, taxas, instruções normativas, medidas provisórias, impostos, decretos, despachos, punições, enfim, um alfabeto inteiro de intricadas fórmulas para complicar a já tumultuada vida moderna.
O escritor português Carlos Leixões, na sua obra :“Uma necessária revisão do Estado”, Acadêmica, 1987, Coimbra, afirma: “Existe, nos dias que correm, uma doida corrida em busca de proteção. As pessoas temem o avanço inexorável do peso estatal sobre suas individualidades. Tudo isto porque há uma inequívoca tendência em promover-se a defesa intransigente do interesse colectivo em detrimento ou, até mesmo, com o esmagamento do interesse individual.
Mas, o que é interesse colectivo ?
Quem o manipula ? Quem sabe o que se esconde atrás de cada afirmativa de tão difusa concepção ?
Os senhores do mundo aí estão a promover os seus desmandos em nome da boa ordem, da democracia, da religião, da segurança colectiva, da soberania nacional.
O resultado de tais patuscadas é violentamente trágico, despudoradamente desumano.
Em África, multidões a morrer esfaimadas. Nos campos, lavradores em condições servis.
Nos guetos, esgotos a céu descoberto, doenças decorrentes da sujeira e do pauperismo.
Nas ruas, crianças perdidas a cometer delictos e pedintes a mendigar a caridade dos passantes.
Mas, nos reclames e na propaganda paga com a arrecadação dos tributos, tudo está maravilhoso, os hospitais são limpos e bem cuidados, as escolas bem equipadas, as favelas urbanizadas...tudo é diferente!”
No cotidiano de quem vivencia a Justiça brasileira, há exemplos emblemáticos desta nova face estatal.
Quem mais utiliza o mandado de segurança em nossos dias ? O Estado contra o cidadão.
O jurisdicionado se socorre do Poder Judiciário, pugna anos a fio até a obtenção de um título judicial. Depois, porque litigar contra o Estado é o mesmo que se envolver numa novela de intermináveis capítulos, já que o Estado, além de Ter prazos privilegiados para recorrer, esgota todos os recursos, começa a luta da execução, o precatório, mais recursos infindáveis que vão extenuando até mesmo o indivíduo mais tenaz. Quando, após lustros ou décadas, sonha que vai botar a mão no dinheiro, eis que surge uma rescisória, uma medida provisória ou, quem sabe, um mandado de segurança para atrapalhar a sua vida.
Especificamente na Justiça do Trabalho, o caso mais exemplificativo dos dias que correm é o dos chamados contratos nulos por força do descumprimento, pelo órgão público, de uma exigência constitucional: o prévio concurso para ingressar no serviço público.
“Vertente entendimento jurisprudencial de parte de nossos pretórios trabalhistas tem declarado nulo e sem nenhum efeito contrato de trabalho firmado com trabalhador para a execução de obra pública, quando não precedida a contratação de concurso público, em face do normatizado pelo inciso II do art. 37 da CF”.
Não são poucas as decisões que reduzem ao niilismo, transformam em zero a energia despendida pelo trabalhador nas hipóteses de contratação, pelo serviço público, em desobediência à regra constitucional do concurso.
As explicações defendendo o primado constitucional são inúmeras e , dentre outras, destacam-se primordialmente: a ninguém é dado desconhecer a lei, muito menos a Constituição. Quando alguém é contratado irregularmente está se beneficiando e deveria mesmo indenizar o Estado.(hipótese aventada em Parecer do Ministério Público do Trabalho).
O contrato nulo não gera qualquer efeito, aliás, é uma relação inexistente. (constatação a que chegou Ministro do TST em recente julgamento).
Quando reconhecida a nulidade de um contrato, os efeitos de tal reconhecimento são ex tunc, isto é, alcançam o ato contaminado desde o seu nascedouro.
Com relação à nulidade do contrato de trabalho, a obra mais consultada continua sendo a de Orlando Gomes, cujo pensamento se desdobra assim: “A validade do contrato de trabalho está subordinada à estrita observância dos seus requisitos essenciais.
Na conformidade do que dispõe o art. 82 do Código Civil pátrio, a validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Além disso, a declaração de vontade, para ser eficaz, não deve estar viciada por erro, dolo ou coação. A invalidade dos atos jurídicos assume, assim, dois aspectos fundamentais:
a) a nulidade, e
b) anulabilidade.
Distinguem-se, nitidamente, nas causas e nos efeitos. As causas de nulidade, também denominados nulidade absoluta ou de pleno direito, estão taxativamente discriminadas no Código Civil em dispositivo genérico e em preceitos esparsos, relativos às múltiplas modalidades de negócio jurídico regulados pela legislação. De acordo com o art. 145 do Código Civil, é nulo o ato jurídico:
a) quando praticado por pessoa absolutamente incapaz.;
b) quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto.;
c) quando não revestir a forma prescrita em lei.;
d) quando for preterida alguma solenidade que a lei considera essencial para a sua validade.;
e) quando a lei taxativamente o declarar nulo.
As causas de anulabilidade, também denominadas nulidade relativa ou dependente de rescisão, acham-se expressas igualmente em dispositivo do mesmo Código, consignadas no art. 147que prescreve: “é anulável o ato jurídico”:
a) por incapacidade relativa do agente.;
b) por vício resultante de vício, dolo, coação, simulação ou fraude.
Pelo visto, a inobservância dos elementos essenciais acarreta a nulidade do ato, salvo na hipótese de incapacidade relativa, que constitui caso de anulabilidade.”
Destaca o mestre baiano a importância da distinção quanto aos efeitos, uma vez que a ineficácia do ato nulo é absoluta, ao passo que a do ato anulável é relativa.
Ressalta, ainda, que mesmo quanto aos atos nulos, doutrinariamente estereotipados como incapazes de gerar qualquer efeito, tal assertiva não é infalível nem absoluta, eis que existem atos nulos que produzem algum efeito, já por causa da boa fé, já pela segurança do comércio jurídico, já pelo equilíbrio de determinadas situações objetivas. (Tais aspectos, é bom que se ponha em destacado relevo, deve ser objeto de permanente atenção por parte dos hermeneutas).
Adiante, tratando especificamente do contrato de trabalho, assim se posiciona: “A questão da ineficácia do contrato de trabalho seria resolvida em termos tão simples se fora possível aplicar ao mesmo, com todo rigor, a teoria civilista das nulidades. Mas a natureza especial da relação de emprego não se compadece com a retroatividade dos efeitos da decretação da nulidade. O princípio segundo o qual o que é nulo nenhum efeito produz não pode ser aplicado ao contrato de trabalho. É impossível aceitá-lo em face da natureza da prestação devida pelo empregado. Consistindo em força-trabalho, que implica em dispêndio de energia física e intelectual é, por isso mesmo, insuscetível de restituição. Se a nulidade absoluta tem efeito retroativo, se repõe os contratantes no estado em que se encontravam ao estipular o contrato nulo, como se não fora celebrado, nenhuma parte tem o direito de exigir da outra o cumprimento da obrigação. Donde se segue que o empregado não tem o direito de cobrar o salário ajustado. Esta seria a conseqüência inelutável do princípio da retroatividade da nulidade de pleno direito.
Mas, é conseqüência evidentemente absurda, ainda mesmo se admitindo que o trabalhador possa exigir a remuneração com fundamento na regra que proíbe o enriquecimento ilícito. Porque a verdade é que a retroatividade só teria cabimento se o empregador pudesse devolver ao empregado a energia que este gastou no trabalho. Mas como isso não é possível, os efeitos da retroatividade seriam unilaterais, isto é, beneficiariam exclusivamente ao empregador, como pondera De La Cueva, ao criticar a opinião de Hueck-Nipperdey”.
Vale a pena incursionarmos um pouco mais pelos caminhos da nulidade do ato jurídico, a fim de podermos ter em mente a exata dimensão do problema quando se está diante do contrato de trabalho.
Diz-se que o negócio jurídico é um instrumento utilizado pela pessoas, respeitada a sua autonomia, para disciplinarem s seus interesses.
Para alcançar a plenitude de suas metas, o negócio jurídico precisa estar isento de vícios, isto é, seja válido.
A existência de vícios em algum dos elementos do negócio vai produzir efeitos negativos que, de certo modo, atingem o ato na sua função. Assim, os efeitos desejados pelar partes envolvidas no negócio não podem ser alcançados : o ato está afetado no seu valor.
A invalidade do ato, dependendo do grau do vício que o contamina, conduz a uma bifurcação inevitável: nulidade, quando é de natureza grave ou essencial o vício.; anulabilidade, quando o vício é de natureza mais atenuada.
Vale citar Rui de Alarcão: “há nulidade quando o negócio esteja afetado de um vício genético que o torne inapto para a produção dos efeitos a que se destina, de tal forma que essa produção seja automaticamente excluída, em regra desde o início e de modo absoluto e invariável.
O negócio é anulável quando esteja afetado por um vício genético que o priva, em regra retroativamente, dos efeitos a que se destina, se a pessoa ou as pessoas para tanto legitimadas obtiverem nesse sentido uma decisão judicial ou o acordo da contraparte”.
Mas, a invalidade do negócio, naquilo que diz respeito aos seus efeitos, nem sempre tem a força destruidora que lhe é de regra atribuída. A retroatividade não se opera, isto é, o princípio da invalidade retroativa sofre algumas restrições pela necessidade de serem respeitados determinados interesses que a ela se opõe, sejam eles das partes ou de terceiros.(Como já se frisou allhures).
Podem, ainda, ocorrer certo casos em que a invalidade do negócio jamais venha a se configurar como algo de irreversível ou irremediável. Podem existir hipóteses em que, pelo concurso de determinadas causas, a invalidade deixe de ser invocável, tornando-se o negócio válido como se nele não concorresse nenhum vício. Tais hipóteses, evidentemente, estão ligadas a anulabilidade, uma vez que a nulidade é insanável, em regra.
Nos casos em que tenha havido, por parte do Estado, contratação em desobediência à regra do art. 37 de Constituição Federal, as posições doutrinárias e jurisprudenciais têm se revelado muito divididas e bem antagônicas.
A posição mais radical dos intransigentes defensores da intatibilidade estatal e da hermenêutica isolada do art.37, desconhece quaisquer direitos aos empregados assim contratados: trata-se de um contrato nulo por desobediência a um comando da Lei Maior. A relação não existiu, é um nada jurídico incapaz de produzir o menor dos efeitos.
A posição doutrinária e jurisprudencial intermediária, apesar de reconhecer a nulidade, entende que os efeitos não retroagem e, por conseguinte, deferem as verbas de natureza puramente salarial.
A primeira posição que adota interpretação sistemática e mais abrangente da Constituição, olha para a regra do art. 37 como uma medida destinada ao administrador que, transgredindo-a, não pode contaminar o contrato de trabalho a ponto de prejudicar o obreiro, desrespeitando as normas constitucionais de proteção ao trabalho, proibição de enriquecimento sem causa, vedação de trabalho gratuito, desrespeito à dignidade da pessoa humana, enfim calote público.
Reconhecem a nulidade do contrato, porém com as características ímpares do contrato de trabalho, inteiramente ancorado na energia humana, que jamais poderá ser devolvida ao trabalhador, deferem as verbas trabalhistas decorrentes de uma ruptura normal, quer dizer, como se o contrato estivesse isento de quaisquer vícios.
Baseiam-se, principalmente, na responsabilidade objetiva do Estado de indenizar terceiros por atos de seus agentes.
Ora, a regra constitucional está dirigida ao administrador, que deve obedecê-la no caso de contratação.
Existe o contra-argumento de que a ninguém é lícito desconhecer a lei, muito menos a Constituição. Mas, imaginemos os fatos quer pululam aqui no Nordeste do Brasil, região das mais pobres entre as pobres regiões deste mundo, povoada de pessoas, em sua grande maioria, de parca instrução. As oportunidades de emprego são raras e, quase todas, ligadas a órgãos públicos. Oferecida uma posição no Município a pessoa agraciada com o convite, ao invés de aceita-lo imediatamente, recusa-o por se tratar de contrato nulo. Isto é pura fantasia. A realidade é bem outra. Lógico que essa pessoa jamais iria refletir sobre uma possível nulidade do contrato, até porque de tal matéria não tem o menor conhecimento.
Os defensores de tal posição raciocinam do seguinte modo: “Do exame, todavia, da CF , conhecida como “Constituição cidadã”, constata-se que o valor do trabalho é um dos fundamentos do Estado Democrático de direito, como garantia da dignidade da pessoa humana, art. 1o , incisos III e IV. Que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano(art. 170), sendo que o primado do trabalho reside na base da ordem social)art. 193), constituindo objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, a necessidade de erradicação da pobreza, a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, cabendo ao Estado a promoção do bem comum(art. 3o, incisos (I, II, III, IV), prescrevendo, ainda, o art. 7o, inciso I, dentre os direitos sociais garantidos, a relação se emprego protegida, tutelando, assim, o direito ao trabalho, ao salário e à cidadania, como interesse público Número 1”.
Ressalte-se, por oportuno, que o parágrafo 6o do mesmo art. 37, que fundamenta as decisões que negam tudo aos empregados assim contratados, perfilha o princípio da responsabilidade objetiva do estado em indenizar terceiros por danos causados por seus agentes.
Tal princípio serve de lastro para as decisões mais favoráveis aos empregados, seguindo com maior coerência as garantias insculpidas na CF, a despeito de ter havida vício na contratação, assegurando ao trabalhador direito às reparações decorrentes do rompimento do vínculo.
Um posição bastante avançada, adotada pelo Juiz Antonio Álvares da Silva, em acórdão publicado na 27a edição do Dicionário de Decisões Trabalhistas, B. Calheiros Bomfim, Silvério dos Santos e Cristina K. Stamato, merece ser divulgada: “Seria o mais rematado dos absurdos que a empregada sofresse restrições pelo trabalho lícito que prestou. Não há qualquer restrição moral ou jurídica de sua parte pelo trabalho colocado à disposição do empregador. Trabalhou para a comunidade como qualquer servidor público. Se houve defeito na contratação, a responsabilidade cai sobre os ombros de quem agiu incorretamente, nunca da empregada que trabalhou licitamente.
A regra tradicional de que ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza tem um desdobramento natural que não pode ser esquecido: também não pode com ele prejudicar a outrem.
Se a ordem econômica – art. 170 da CF - da qual também participa a Administração Pública, tem como esteio, além da livre iniciativa(que o Estado exerce através da administração indireta) o trabalho humano, seria incongruente e inconstitucional que, pelo trabalho prestado, alguém fosse punido e não beneficiado.
Nestes casos, a solução intermediária de reconhecer apenas o direito a salários e não aos demais direitos trabalhistas é absurda e ilógica porque não há meio termo na licitude jurídica: ou o ato é ilícito e a ele não se atribui nenhuma efeito ou é lícito e as partes assumem as conseqüências legais.
No caso concreto, admitindo-se a licitude do contrato de trabalho, embora do lado do empregador tenha havido a violação de norma ou regulamento a quem somente ele estava vinculado, nasce para o empregado o direito a receber todos as verbas trabalhistas da dispensa injusta”.
Muitos seriam os exemplos de casos em que o Estado, como um verdadeiro tanque de guerra, passa por cima dos direitos do cidadão, ignorando desde normas, decretos, regulamentos e leis até a própria Constituição, entretanto, citaremos apenas o avanço do imposto de renda sobre as verbas acumuladas recebidas nas execuções trabalhistas por pessoas que se os salários tivessem sido pagos mês a mês estariam isentas.
Como apenar o contribuinte isento, que além de não haver recebido os seus salários em dia por culpa do empregador e ter que reclamar na justiça e esperar alguns anos para receber a soma de suas ninharias, ainda se depara com um “sócio” majoritário indesejável para abocanhar as suas migalhas.
Percebe-se, então, sem fazer muito esforço, que o Estado moderno é, muitas vezes, um verdadeiro opositor do indivíduo, pouco ou quase nada preocupado com o seu bem estar e, até mesmo, em alguns casos, adversário duro e temível.
5. A NOVA ORDEM POLÍTICA MUNDIAL
Muito autores pretendem situar o início dos anos 80 como o marco inaugural de um movimento de verdadeira reengenharia da legislação trabalhista e previdenciária, toda ela apontada como inservível para a nova ordem política mundial.
A exorcização de antigos modelos de acumulação, a deterioração do modelo socialista do Leste Europeu e a idéia crescente de uma economia mundial globalizada, ditam a necessidade de revisitar as relações de trabalho, vistas sob um diferente prisma no qual o papel do Estado tende a ser cada dia mais discreto e distante.
A competitividade passa a ser uma das maiores metas, dando cria a um dilema: como competir de igual para igual com os países em que a mão de obra está condenada a um salário muito mais baixo que o nosso(que já é um salário vil). Como obter tal competitividade, sustentando uma política econômica de abertura e, a um só tempo, manter o modelo interno de condições de competitividade, resguardando a proteção ao trabalhador nativo.
A nova ordem política, que vai brotando da crise do socialismo, da destruição do muro de Berlim, da necessidade de os países se agruparem em blocos, na realidade, não aceita a rigidez das antigas normas trabalhistas, propondo em troca uma flexibilização das relações trabalhistas nas quais, necessariamente, surge uma prevalência nítida do coletivo e até mesmo dos interesses difusos sobre o individual.
Os pensadores buscam, ante o inevitável das mudanças, pelo menos, assegurar as pilastras básicas do Direito do Trabalho, a sua espinha dorsal, para que o dano decorrente das metamorfoses em marcha não seja tão grande.
Não nos enganemos, todavia, as mudanças estão à nossa porta, batendo impacientemente e, assim como é impossível deter a chegada da aurora, não poderemos impedir o seu acontecimento.
Depois, estudando as velhas conquistas que estão a pique de ceder lugar às novas construções que nós nem sabemos ao certo quais são, sentiremos uma esquisita sensação de saudade e nos habituaremos a ver as coisas vestidas com as novas roupagens determinadas pelos novos tempos mas, com certeza, aquilo que passou não voltará jamais.
Devemos, apenas, ter em mente aquela recomendação de Colin Tudge no final de seu livro “The Time Before History”: However, the chances that any untapped potential will be realized , by whatever lineage, depend very much on our actions over the next few hundred years. But those actions must not be geared onlky to the needs of the next few hundred years. The events of this planet can take far longer than that to unfold. We surely have the potential to survive as a species at least a million years.; there is no reason to doubt that. But if we want our descendants to cklaim that million years and do so in the company of other creatures, then we must think from the beginning in such terms”.
6. CONCLUSÕES:
1. O Direito do Trabalho nasceu com o espírito protecionista, daí o seu chamado caráter tuitivo, porém as exigências do mundo moderno estão impondo mudanças e flexibilizações na sua estrutura.
2. No Brasil, segundo a nossa vivência, o Estado está em permanente antagonismo com o cidadão, usando as armas que criou para protegê-lo das arbitrariedades contra o próprio cidadão.
3. As mudanças, inevitavelmente chegaram à nossa porta e nós não podemos ignorá-las.
4. A atitude mais sábia é tentar preservar as conquistas fundamentais .
Referências bibliográficas:
1. Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, Coimbra, 1960.
2. Rui Alarcão, Invalidade dos Negócios Jurídicos, Coimbra, 1981
3. Carlos Leixões, Uma necessária revisão do Estado, Coimbra, 1987
4. Orlando Gomes e Elson Gotthschalk, Forense, Rio de Janeiro, 1971
5. Sérgio Pinto Martins, Malheiros, São Paulo
6. Antonio Álvares da Silva, acórdão publicado in, Dicionário de Decisões Trabalhistas, Edições Trabalhistas, Rio de Janeiro, 27ª edição.
7. Geralda Pedroso, Os Problemas Sociais ante a nova ordem política mundial, “O Trabalho”, setembro de 1997.
8. Luiz Salvador, Da responsabilidade objetiva do Estado de indenizar terceiros por ato de seus agentes, O Trabalho, setembro de 1997.
9. Barros Moura, Introdução ao Direito do Trabalho, Lisboa, 1980
10. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1980.
11. Colin Tudge, The time before History a 5 million of human impact, Sribner, New York, 1996.
12. Jeremy Rifkin, O Fim dos Empregos, Makron, São Paulo, 1996.
13. José de Albuquerque Rocha, Estudos sobre o Poder Judiciário, Malheiros, São Paulo, 1995
14. José Martins Catharino, Neoliberalismo e Seqüela , LTr , São Paulo, 1997
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