Entre os institutos jurídicos, poucos são tão problemáticos quanto a prescrição. Para diferenciá-la da decadência, os doutrinadores costumam dizer dela que faz perder o direito de ação enquanto a decadência extingue o direito material protegido pela ação. Também aludem, para contrastá-las, à possibilidade de interrupção do prazo prescricional, que não se repete no caso da decadência, cujo curso nunca sofre solução de continuidade.
Há, entretanto, um erro lógico inegável no primeiro desses raciocínios. Não parece que se sustenta, à luz do art. 5º, XXXV, a idéia de que se possa perder o direito de ação. Se não se pode elidir do Poder Judiciário a possibilidade de apreciar demandas judiciais, como atribuir à prescrição esse efeito? Ademais, o contra-senso se evidencia quando se registra algo mais do que evidente: declarada em juízo, com exame de mérito (CPC, art. 269, IV), a prescrição permitiu, nesse momento, a prestação jurisdicional, não se podendo afirmar, portanto, que tenha embaraçado o exercício do direito de ação, mesmo porque a relação processual se originou da petição inicial e se consolidou com a citação. Assim, o que a prescrição faz perecer, sem dúvida, é a possibilidade de exercer o direito material reclamado, e não a de ter deduzida em juízo a pretensão de sua titularidade.
Ademais, há que se indagar sempre da validade do marco inicial da prescrição, aspecto com o qual nem sempre se incomodam os doutrinadores e que normalmente passa ao largo da atenção dos julgadores. Se se trata de um fato jurídico, sua ocorrência há que ser confirmada, caso contrário não se pode iniciar o curso do prazo – não corre prescrição a partir da morte, por exemplo, se o corpo enterrado não pertencia ao "de cujus". Também quando se está diante de um ato jurídico se torna absolutamente imprescindível questionar sua efetiva capacidade de produzir os efeitos que lhe são próprios. Caso contrário, a apresentação de uma rescisão contratual voluntária falsa, com assinatura do empregado grosseiramente fraudada, protegerá o empregador inadimplente, já que se considerarão prescritos os direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem que sequer se possa verificar a validade do documento que pretensamente comprova o início do prazo prescricional.
Da mesma forma, o aspecto volitivo e os demais elementos capazes de dar perfeição ao ato hão de ser investigados antes de se declarar às cegas a prescrição. Despido da vontade do agente, o ato não pode ter o condão de dar curso à prescrição, porque seria dar efeito a uma completa nulidade. Não só o ato inexistente, portanto, é imprestável para essa finalidade – também ao nulo e ao anulável não se pode conferir a condição de marco inicial do prazo. Quanto ao ato anulável, excepcione-se a hipótese de ratificação pelas partes, mas aí não se há nem de invocar o empecilho, porque o ato posterior conferiu plena validade ao que foi por ele saneado.
Enfim, o tema é amplo e sobre ele se poderia redigir um tratado, mas por ora basta que sejam lançadas as ponderações aqui formuladas. Se a correria permitir e se sobrar outro espaço de tempo livre, espera-se que este seja o primeiro de uma série de rascunhos destinados a demonstrar as diversas formas pelas quais o sistema jurídico engole indevidamente os direitos reclamados pelas partes.
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