Constata-se que, na maioria das sociedades remotas, a lei é considerada como parte nuclear de controle social, elemento material para prevenir, remediar ou castigar os desvios das regras prescritas. A lei expressa um direito ordenado na tradição e nas práticas costumeiras que mantêm a coesão do grupo social.
Faltam explicações cientificamente corretas e respostas conclusivas acerca das origens de grande parte das instituições jurídicas no período pré-histórico. Não se pode desconsiderar a presença de um direito entre povos que possuíam formas de organização social e política primitivas sem o conhecimento da escrita. As números investigações científicas tem apurado que as práticas legais de sociedade sem escrita assumem características, por vezes primitivas, por outras expressam um certo nível de desenvolvimento.
1.1 Questões paradigmáticas para repensar a História
As relações entre a história e o Direito são muito importante, pois é um contexto histórico que se define como uma experiência pretérita que conscientiza e liberta o presente. Para alcançar nova história do fenômeno jurídico é preciso Ter distinção do que é história e do que é Direito.
A história como área de investigação com autonomia e características próprias pode ser visualizada como a sucessão temporal dos atos humanos dinamicamente relacionadas com a natureza e a sociedade. Expressa a complexa manifestação da experiência humana interagida no bojo de fatos, acontecimentos e instituições. O caráter mutável, imperfeito e relativo da experiência humana permite proceder múltiplas interpretações dessa historicidade. Daí a formulação, ora de uma história oficial, descritiva e personaliza do passado e que serve para justificar a totalidade do presente, ora da elaboração de uma história subjacente, diferenciada e problematizante que serve para modificar/ recriar a realidade vigente.
A história convencional: tradição teórica-empírica assentada em proposições revestidas pela força da continuidade, da previsibilidade, do formalismo e da linearidade. Prima pela hegemonia temática que distingue acontecimentos importantes. Ocupa-se da narração de acontecimentos. Parte de uma perspectiva de cima ou sejam destaca a obra de “grandes homens, estadistas, generais ou ocasionalmente eclesiásticos, o esto da humanidade foi destinado um papel secundário no drama da história”. Presa aos registros oficiais e aos documentos preservados em arquivos. Atem-se a uma suposta objetividade dos fatos que não existe, pois a realidade é sempre visualizada através de representações, preconceitos e estereótipos. Historicidade identificada com a verdade dominante, oficial, arcaica e colonizada,história de justificações do passado. História elitista.
A nova história: é necessário apurar a distinção das especialidades inerentes a cada campo científico do que seja história, do que seja Direito. Começou a privilegiar toda “a atividade humana”. Ocupa-se com as mudanças estruturais, normalmente no social e no econômico. Trata-se de recuperar a experiência histórica das bases, das pessoas comuns e das mentalidade coletivas que aspiram por rupturas sociais. Procura redefinir as fontes buscando outros tipos de evidências confiáveis. Busca uma história de transgressões e rupturas em relação ao presente. A recuperação de outro tipo de historicidade comprometida com a transformação do mundo, e com a salvação do próprio homem. Historicidade criadora e militante, que combate pela renovação e pela transformação constante do mundo, por sua melhoria, sua paz e sua justiça. História desmitificadora.
A história está indissoluvelmente ligada à consciência – requer ação histórico-político. O passado não deve ser estudado como objeto morto, como ruína, nem com fonte de autoridade, mas como experiência apreendida e consolidada. José Rodrigues Honório tenta demonstrar em seus estudos históricos a missão política do historiador que não pode ser de omissão e alheamento aos acontecimentos da realidade presente. O papel do historiador, segundo José Honório “é de agente de motivação sentido do contribuir para capacitar o povo a fazer sua própria história. Implica também a reinterpretação das fontes do passado, a redefinição da pesquisa historiográfica e a reordenação metodológica.
Alberto Vivar Flores defende também uma história crítica e flexível quando busca o marco de referência teórica para embasar uma proposta de libertação latino-americana.
