Casamento dentro da sistemática jurídica brasileira
O casamento democratizou-se porém não perdeu sua habitual ritualística e formalidade
Gisele Leite
Pelo aspecto eminentemente formal do casamento, a lei prescreve formalidades para sua validade. Formalidades preliminares e concomitantes. Sendo as primeiras constituintes no processo de habilitação (apresentação de certos documentos) e a publicação de proclamas. Quanto às formalidades concomitantes observa-se na celebração do casamento.
Dentre as formalidades preliminares podemos evidenciar:
a) habilitação (art. 180 CC);
b) a publicação dos editais;
c) o registro dos editais
Admite-se excepcionalmente a dispensa de proclamas no caso in extremis de casamento exigindo-se 6 testemunhas sem grau de parentesco (direto ou colateral) com os nubentes; dispensa-se também até nestes casos a necessidade de autoridade competente para celebrar.
Formalidades concomitantes
Atos essenciais da celebração:
a) a presença simultânea dos contraentes; ou de procurador credenciado de poderes especiais e específicos;
b) a afirmação de que persistem no propósito de casar;
c) a co-participação da autoridade competente.
No ato da celebração devem estar presentes os nubentes ou seus procuradores, as testemunhas e o oficial do registro.
Sob o aspecto celebrativo, o casamento é um contrato constituído pelas duas declarações e um ato de autoridade.
Não valem as declarações condicionais ou a termo. E caso sejam recebidas, o casamento é nulo, sendo que pelo direito canônico se tem por não escrita se contra substantiam matrimonii.
A intervenção do juiz é dúplice: recebe as declarações dos nubentes, e, em seguida pronuncia a própria.O casamento é gênero de ato com a co-participação do Estado na prática de um negócio jurídico. A autoridade intervém sem papel constitutivo, o papel do juiz é ativo; Cicu afirma que a declaração do juiz equivale consenso no matrimônio.Atribuiu-se valor substancial a declaração do juiz, particularmente aos adeptos da teoria que enxergam o matrimônio como negócio complexo, formado pela vontade dos participantes e do Estado.
Há os civilistas como Cicu que afirmam a natureza constitutiva do pronunciamento judicial na celebração do casamento.
Se antes de pronunciar que estão casados os nubentes, o juiz falecer após mutuamente os nubentes terem se aceitados como marido e mulher, efetivamente o casamento não se realizou, pois até antes da declaração fatal poderão as partes arrepender-se ou até retratar-se do seu consentimento, só estando perfeito e consubstanciado o casamento após o pronunciamento do juiz na celebração.Art. 194 CC.
Motivos de suspensão da cerimônia
O juiz suspenderá se um dos nubentes recusar solenemente a afirmação de sua vontade;
Declarar que não é livre e nem espontânea; manifestar-se arrependido; também o fará se: se houver oposição de impedimento; se os pais, ou o tutor, retratarem o consentimento dado ao filho ou a pupilo;
Art. 197 CC
Formas excepcionais de casamento
1. casamento em caso em circunstâncias de moléstia grave;
2. casamento em caso de iminente risco de vida (in extremis)
(vide art. 198, 199 e 200 CC.).
Casamento por procuração
Deve ser feito por procuração apesar do sil6encio da lei, reputa-se de instrumento público, com poderes especiais para consentir no casamento e, especificado o nome do outro cônjuge. Ninguém poderá conferir poderes para o procurador casar com quem quiser. Outra precaução legal é o prazo de validade da procuração, deverá ser limitado e curto, sugere-se com mesmo prazo da certidão habilitatória.
Os dois nubentes não podem outorgar à mesma pessoa poderes especiais de cogita a lei. O outro contraente deve comparecer em pessoa, não podendo este estar representado.
O sexo do procurador é indiferente. O nubente de sexo feminino pode constituir procurador pessoa do sexo masculino e, vice-versa.
Prova da celebração do matrimônio
Pela certidão do registro. Ninguém pode reclamar o estado de cônjuge se não apresenta essa prova específica. No entanto tal formalidade não é essencial a validado do casamento. Pois na falta do registro pode se recorrer aos meios subsidiários de prova justificada a perda ou a falta do registro.
Muitos doutrinadores enxergam no procurador no casamento como núncio, pois apenas transmite o consentimento do representado.
Em caso de casamento por urgência poder-se-á provar mediante termo avulso transcrito no Registro. No casamento nuncupativo com a certidão de transcrição da sentença que ou homologou.
O casamento celebrado no exterior prova-se de acordo com a lei do país onde se realizou, se contraído perante o agente consular, deverá ser registrado no respectivo domicílio do casal.
Posse do estado de casado
A posse de estado é a melhor prova de casamento, quando tem cunho confirmatório. Não é suficiente sozinha, pois do contrário poder-se-ia considerar o concubinato como casamento.
O Código Civil atribui-lhe, no entanto, essa função, se forem falecidos os que viveram na posse desse estado. O propósito expresso é beneficiar a prole comum.
Três pressupostos:
1. que os pais estejam mortos;
2. que tenham vivido na posse de estado de casados;
3. que a prole comum prove que o é. (Pontes de Miranda).
A posse do estado de casado pode servir de prova de casamento também na falta ou perda do registro, mas somente como reforço da prova de celebração.
A posse de estado de casado caracteriza-se pela nominatio, tractatus e reputatio (nome, trato e reputação).
Quem se comporta desse modo é presumivelmente casado, e na dúvida vide o princípio in dúbio pro matrimonio.
Não embargo sobre a validade do casamento e, sim sobre a celebração, pois ocorre ou falta ou perda do registro. A prova da posse de estado é essencial, deixando-se de aplicar a regra in dúbio pro matrimonio, se não for produzida.
( arts. 203, 206 C.C)
Princípios do Direito matrimonial
Dois princípios:
a) livre união dos futuros cônjuges;
b) monogamia.
O consentimento livre dos nubentes. Pressupõe, por conseguinte, capacidade para manifesta-lo. O consentimento dos contraentes não pode ser substituído, nem se admite seja à vontade autolimitada pela condição ou termo.
Três tipos de casamento são, entre nós, adotados: o civil, o religioso com efeitos civis e o religioso sem efeitos civis. Em verdade, o único casamento é o civil, pois o religioso com habilitação posterior só adquirirá efeitos civis retroativos à data de celebração verificada com exatidão a identidade dos nubentes e a completa ausência de impedimentos matrimoniais.
Das normas que disciplinam o casamento religioso de efeitos civis, a sua inscrição no registro foi a que mais preocupou o legislador por ser o ato essencial para os atribuir. A inscrição torna eficaz o casamento desde seu momento de celebração.
A inscrição posterior tem de ser requerida pelos próprios cônjuges, não se admitindo que terceiro tenha a iniciativa de procedê-la, até porque requer a observância de formalidades que só aqueles podem cumprir.
O casamento in extremis pode ser inscrito se houver possibilidade de ser requerido o registro pelo casal. A inscrição posterior está admitida principalmente para ensejar o registro civil do casamento religioso de pessoas que não o promoveram no prazo normal de três meses.
Casamento religioso registrável, mas que não foi registrado não constitui impedimento à realização de casamento civil.
Casamento é a união de um homem com uma mulher para a mais íntima e universal comunhão de existência.
Kant repele a idéia que o matrimônio não é simples união corporal de pessoas de sexo diferente, casamento seria uma união para posse recíproca das qualidades sexuais dos cônjuges, durante a vida.
Considera o casamento mais que isso, embora reconheça como um dos fins do casamento é a legalização das relações sexuais, com vistas, principalmente, à procriação. O verdadeiro fim natural do casamento, porém não é a essência jurídica do casamento.
O fim principal do casamento é dignificar as relações sexuais, estabilizando-as numa sociedade única e indissolúvel, ostensivamente aprovada e independentemente dos fins Juridicamente, o fim essencial do casamento é a constituição de uma família legítima, afim que jamais pode faltar.
Há coincidências entre os fins matrimoniais previstos no direito civil e pelo direito canônico (com base na Encíclica de Pio X); para o direito civil, três são as finalidades do casamento: a) disciplinação das relações sexuais entre os cônjuges; b) proteção à prole; c) mútua assistência.
Três ordens de pressupostos para o casamento ser válido e eficaz:
a) condições necessárias à sua existência jurídica; casamento inexistente.
b) condições necessárias à sua validade; casamento nulo.
c) condições necessárias à sua regularidade. Casamento anulável ou desaconselhável;
Existência do casamento:
& 9830;diversidade de sexo;
& 9830; o consentimento dos nubentes;
& 9830;celebração do casamento por autoridade competente.
Validade do casamento:
a) capacidade dos nubentes;
b) ao seu status familiar;
c) a sua situação do ponto de vista da moralidade pública.
Regularidade do casamento:
a) celebração pública;
b) por autoridade competente.(arts 192 a 201 CC)
Sendo nulo ou anulável, embora defeituoso o ato jurídico existe. Apenas deixa de produzir efeito, por não se integrar na sistemática da lei. Já o ato inexistente não é ato, e sim, mera aparência de ata. Falta-lhe pressuposto material de construção.
As condições de validade prendem-se as condições naturais de aptidão e as de ordem moral e social. As primeiras tratam da puberdade, da potência e da sanidade. Já quanto aptidão intelectual tem haver com a capacidade natural e o consentimento íntegro.
Idade núbil 16 anos pra as mulheres, 18 anos para os homens... discute-se face ao princípio de isonomia dos sexos instituída constitucionalmente se prevalece tal distinção. porém é fato científico que o amadurecimento sexual e biológico da mulher antecede ao do homem.
O defeito quanto à idade motiva a anulação do casamento, sendo tal nulidade sanável quer pelo decurso de tempo, quer pela ratificação quando os nubentes atingem a maioridade posterior e devidamente registrada trazendo efeitos retroativos à data da celebração matrimonial.
Por reputar necessária aptidão física para casar-se, reputa-se em impotência couendi, ou ainda na coitofobia ou frigidez das mulheres, já a impotência generandi não dá azo a tal anulabilidade.
Quanto à sanidade alguns sistemas jurídicos requerem até o exame pré-nupcial, em outros basta à declaração sob juramento de que não é portador de moléstia contagiosa ou transmissível.
O sistema francês obedece aos seguintes princípios: a) livre escolha do médico; b) exame separado; c) sigilo absoluto do resultado. Exige-se o certificado pré-nupcial, sem necessidade que os nubentes apresentem a prova de sanidade física e mental.
O exame pré-nupcial é obrigatório, entre nós, para o casamento de parentes colaterais do terceiro grau, devendo ser feito perante dois médicos nomeados pelo juiz que atestem a sanidade dos nubentes e afirmem não ser inconveniente, do ponto de vista da saúde de qualquer deles ou da prole, a realização do matrimônio.
Consentimento íntegro sem vícios de consentimento quer a coação (a vis compulsiva), e o erro.
O dolo não vicia o casamento. Loysels (francês): no casamento, engana quem pode.
O temor reverencial não constitui coação. O rapto faz subsistir a coação e vicia o consentimento da raptada.
O erro que vicia o consentimento em matéria matrimonial é somente o que recai na pessoa do nubente. E neste caso o erro é o motivo do vício de consentimento. O erro essencial , in persona.
Pothier circunscreveu o erro à identidade da pessoa; a que estende à identidade civil, social do nubente, e o que amplia, entendendo que se refere às qualidades substanciais da pessoa.
O erro sobre a honra e a boa fama compreende casos que estão especificadas em lei (art.219 CC).
O futuro Código Civil recém-aprovado pelo senado brasileiro aboliu(!!??) o defloramento da mulher, ignorado pelo marido como causa de anulabilidade do casamento.
O erro de direito é irrelevante. Não se anula o casamento de quem ignorava, por exemplo, que somente ser contraído sob o regime de separação de bens, ou o de quem desconhecia a proibição do divórcio.
O exercício do direito ao cônjuge que declarou o consentimento sob coação ou erro é submetido aos pequenos prazos decadenciais.
Inexistente é o casamento realizado sem:
diversidade de sexo;sem consentimento dos nubentes;sem celebração adequada (isto inclui a autoridade competente que não distingue o ratione loci ou ratione matéria).
A submissão dos impedimentos matrimoniais à categoria da legitimação (ausência de restrição legal ao agente para a prática de determinado ato), pode bem ser entrevista no conceito de Carlo Tributtati assim enunciado: “constituem impedimentos àquelas condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, as quais, permanente ou temporariamente proíbem o casamento ou um novo casamento ou de um determinado casamento.”
Os impedimentos não se traduzem por ser incapacidade matrimonial e, sim ilegitimidade.
Os impedimentos se originam do parentesco, do vínculo, do adultério, do crime; os ainda do erro, e a coação, a aus6encia da autorização , a idade.
A origem da teoria dos impedimentos provém do direito canônico, distinguem-se em dirimentes, e em proibitivos ou impedientes.
Por sua vez os dirimentes subdividem-se em:
a) públicos;
b) privados.
É inválido o casamento contraído, havendo o impedimento dirimente. Se violado for de natureza pública, o casamento será nulo; se violado o impedimento dirimente relativo é anulável o casamento.
Os impedimentos impedientes ou proibitivos os que se opõe à celebração do casamento, sem afetar-lhe a validade.
Os impedimentos advindos por parentesco incluem o de caráter de consangüinidade, por afinidade e por adoção (civil).
Os colaterais em terceiro grau (tio, sobrinho, primos) só incorrem em impedimento se houver conclusão médica favorável ao casamento (Decreto-Lei 3.200, 19.04.1941, art. 2 §§ 4 e 7). O laudo médico deve observar a Lei 5.891, 12.06.1973, art. 1.
A teoria da nulidade do casamento teve grande interesse quando o vínculo matrimonial era indissolúvel, com o advento do divórcio e do desquite, e sua facilidade de acesso, a nulidade perdeu importância quer na doutrina, quer na jurisprudência e quiçá no direito positivo que está por vir.
Com a indissolubilidade matrimonial se recorria às nulidades para se desvencilhar do estado de casado.
Casamentos inexistentes
Quando faltam condições ínsitas à própria definição de matrimônio:·(a) identidade de sexo;
c) falta de consentimento;
d) falta de celebração por autoridade judiciária.
O casamento inexistente, ao contrário do casamento nulo, não precisaria ser declarado inválido por sentença judicial e jamais seria coberto pela boa-fé, por absurda idéia de um casamento inexistente putativo.
Mediante a regra pás de nullité sans texte , o casamento inexistente é nulo com anulável.
A admissão do casamento inexistente, como realidade que ultrapassa a nulidade, conduz a algumas conseqüências: a) a inexistência pode ser reconhecida incidentemente em qualquer processo, não depende, como a nulidade, de ação ordinária específica, com participação obrigatória de curador ao vínculo (art. 222 Código Civil). B) a putatividade que se pode reconhecer ao casamento, nulo ou anulável , no caso de boa-fé dos cônjuges ou de um deles (art. 221 CC), não tem lugar no casamento inexistente; c) os pseudos cônjuges do casamento inexistente podem convolar novas núpcias sem necessidade de anular o precedente.
A política legislativa das nulidades em matéria de direito de família sofre grande modificação, pois a tendência é salvar o casamento, facilitando sua validação posterior, e interessa não só às partes, mas também à prole e à sociedade.
Casamento nulo, ainda assim poder ser putativo e gerar alguns efeitos quer para o contraente de boa-fé, como também para a prole, impede o casamento da mulher nos próximos 300 dias subseqüentes à decretação de nulidade matrimonial (para se evitar a turbatio sanguinis).
Mesmo sendo anulável o casamento, não poderá o juiz decretar de ofício, incidentemente, declarar a nulidade , como acontecem nos demais negócios jurídicos.
Os casamentos nulos se confirmam, se convalescem quer pelo decurso de tempo, por circunstâncias supervenientes e ainda pela própria vontade dos cônjuges.Sistema de nulidades em casamento (art. 207 e 224 CC)
Mesmo sendo nulo o casamento não está o juiz autorizado a decretar-lhe de ofício a nulidade, exige sempre a ação ordinária para o reconhecimento de qualquer tipo de nulidade do casamento e, ainda é submetida ao duplo grau obrigatório de jurisdição. Por mais profundo que seja o vício, mas a comunicação do fato ao Ministério Público para que haja a necessária a competente ação de nulidade.
Nulidade
As nulidades textuais do casamento derivam do incesto, da bigamia , do adultério , do crime e da incompetência da autoridade celebrante.
Quanto ao incesto proíbe-se tanto o parentesco direito como o colateral, o afim e mesmo o civil.
Quanto ao adultério, exige-se condenação (cabível tanto no âmbito cível como no criminal), e vige a proibição relativa para o cônjuge adúltero e o co-réu (o melhor seria qualificá-lo como co-autor).
Quanto à bigamia, é somente o casamento anterior válido que se erige em impedimento. No caso do homicídio ou mesmo tentativa do homicídio do seu consorte configura-se como uma espécie de adultério (no direito canônico).
Quanto à autoridade incompetente sendo a que celebrou o matrimônio tal nulidade é sanável pelo decurso de tempo se não alegada por dois anos após da celebração. As demais nulidades matrimoniais são imprescritíveis.
As nulidades matrimoniais devem ser processadas por ação ordinária e a sentença precisa ser confirmada a instância superior, correndo o processo perante juiz vitalício, inamovível e com irredutibilidade de vencimentos.
São legitimados para propor a ação de nulidade: a) qualquer interessado; b) Ministério Público. A nulidade é sempre absoluta, cumpre ao autor deve provar seu interesse de agir, seja econômico ou moral.
Distingue-se a sentença que nulifica o casamento da que anula o casamento.
O casamento nulo não rege efeitos desde sua celebração, operando a sentença efeitos ex tunc.
O casamento nulo é considerado concubinato, o pacto antenupcial é considerado inoperante e o regime de bens opera como se apenas existisse entre os cônjuges uma sociedade de fato.
Se os cônjuges ignoram a causa de nulidade, o casamento é válido posto que contraído de boa fé. O casamento não deixa de ser nulo para o futuro, como se fora casamento anulável. Perduram, no casamento putativo os efeitos produzidos antes de ser declarada sua nulidade.
Casamento putativo( putare em latim = imaginar)
É o casamento nulo contraído de boa fé (provada pela ignorância da causa de nulidade no momento da celebração, ou mesmo do erro de fato ou de direito)
Os efeitos do casamento putativo produzem-se: a) em relação aos filhos; b) em relação aos cônjuges, quando os dois estão de boa-fé; c) em relação aos cônjuges, quando apenas um deles é de boa-fé.
Os filhos do casamento putativo são legítimos.
O casamento putativo produz efeitos ainda para terceiros, sejam sucessores a título universal ou a título singular.
O objetivo é suprimir o inconveniente da retroatividade de sentença de sentença nulidade dos casamentos.
Basta a boa – fé para o casamento ser putativo.
Art. 221 CC
São legitimados a propor a ação anulatória de casamento:
a) no caso de defeito de idade.
b) O próprio cônjuge menor;
c) Seus representantes legais;
d) Sucessivamente os parentes em linha reta de um dos nubentes e os colaterais, em segundo grau, uns e outros consangüíneos, ou afins.
No caso de coação:·(a) o próprio coato b)Seus representantes legais;c) no caso de erro essencial: o cônjugee que errou;no caso de falta de autorização;d)A pessoa a quem compete dá-la;e) o próprio incapaz.
Anulabilidade
São de índole subjetiva pairam sobre a incapacidade e os vícios do consentimento, o casamento anulável tem validade pendente, possui invalidação potencial, podendo se convalescer plenamente pelo decurso de tempo com a não alegação do vício que inquina o casamento.
Causas de anulação do casamento:
a) defeito de idade;
b)Os vícios de consentimento;
c)A omissão de forma habilitante.
É anulável o casamento de quem sujeita ao pátrio-poder, ou tutela não obtiver o consentimento do pai ou tutor ou ainda tê-lo por via de suprimento judicial. A autorização é forma habitante.
O defloramento da mulher, anterior ao casamento, deixou de ser causa de autorizadora de anulação visto que a virgindade era obrigação imposta apenas à esposa e agora, pela Constituição de 1988 ambos os cônjuges são igualados em seus direitos e deveres (art. 226 §5). A legitimidade para propor a ação anulatória é indicada pelo art. 210, 212, 213 e 220 do CC.
A separação de corpos é medida cautelar autorizada pelo art. 223, e os alimentos provisionais são permitidos pelo art. 224 , ambos do mesmo Código, e, ainda , pela Lei 6.515/77.
Quanto à prova nas ações anulatórias, admitem-se todos os meios, e para atos clandestinos, como os de libidinagem, as presunções. A recusa obstinada de submeter-se à parte a exame pericial necessário leva a se reputar provadas as acusações da outra parte.
Algumas legislações prescrevem a nulidade do casamento fictício (a lei alemã, de 1946,artigo 19, a lei iugoslava, art. 43).
A área da anulabilidade do casamento tende a se ampliar nas legisla;coes, como a italiana, que só recentemente admitiram o divórcio a vínculo. Tal alargamento deve-se ao temor de eventual revogação da lei de divórcio.
Efeitos do casamento
& 9829;Legitimação da prole;
& 9829;Estabelece o vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro;
& 9829;Emancipa o cônjuge de menor idade, atribuindo-lhe capacidade plena, como se tivesse atingido a maioridade;
& 9829;Confere o potencial e eventual direito hereditário ao cônjuge sobrevivente, além de algumas prerrogativas tais como o direito rela de habitação do bem imóvel que serve de residência;
& 9829; Assegura vantagens de ordem patrimonial compreendidas na legislação de assistência e previdência sociais.
& 9829;Criação da família(legítima).(tal distinção mormente abolida pela atual Constituição Federal Brasileira);Relações pessoais e econômicas (patrimoniais) entre os cônjuges;
Relações pessoais e econômicas entre pais e filhos;
As relações pessoais entre os cônjuges distribuem-se em três grupos:
a) direitos e deveres comuns a ambos os cônjuges;
b) direitos e deveres próprios do marido;
c)direitos e deveres próprios da mulher.
No primeiro grupo três deveres fundamentais:
a) coabitação; b) fidelidade; c) assistência.Tais deveres são recíprocos.
Com o advento da norma constitucional que impôs a isonomia entre os cônjuges, desapareceu a chefia da sociedade conjugal, e outras prerrogativas exclusivas do marido. A representação da família é vazia de significado, cabendo tanto a mulher como ao marido.
Desta forma, o casamento democratizou-se porém não perdeu sua habitual ritualística e formalidade.
