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Artigos-->Considerações sobre prisão em flagrante delito, audiência de -- 28/04/2021 - 23:03 (gisele leite) Siga o Autor Destaque este autor Envie Outros Textos

 

 

Considerations about imprisonment in flagrante delicto, custody hearing and parliamentary immunity in the Brazilian legal system.

 

Resumo:  Tendo em vista os recentes acontecimentos da república brasileira, o texto esclarece doutrinariamente e, de forma didática, os conceitos de prisão flagrante delito, audiência de custódia e imunidade parlamentar no sistema jurídico vigente.

Palavras-Chave: Prisão Flagrante Delito. Direito Processual Penal. Audiência de Custódia. Imunidade Parlamentar. Constituição Federal do Brasil de 1988.

 

Abstract: In view of the recent events of the Brazilian republic, the text clarifies doctrinally and, didactically, the concepts of flagrante delicto arrest, custody hearing and parliamentary immunity in the current legal system.

Keywords: Flagrante delicto arrest. Criminal Procedural Law. Custody Hearing. Parliamentary Immunity. 1988 Federal Constitution of Brazil.

 

Em vigente texto constitucional, no Estado Democrático de Direito que é exaltado na Constituição Redentora (1988) a liberdade é a regra[1], ao passo que a prisão é exceção. Tutela-se sobejamente a liberdade do ser humano. Porém, existem hipóteses em que uma pessoa pode ser legalmente detida, seja quando houver ordem judicial determinando a sua prisão, ou se estiver em flagrante delito.

 

A palavra "flagrante" deriva do latim flagare, que significa queimar, flagrans, flagrantis (ardente, brilhante, resplandecente), significando acalorado, notório, visível e manifesto. Porém, na linguagem jurídica, flagrante é uma característica do delito, é a infração sendo praticada, cometida, ou que acabou de sê-lo, autorizando-se a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em face da certeza visual do crime. E, funciona, portanto, como mais um mecanismo de autodefesa da própria sociedade.

 

A prisão em flagrante é instituto que remonta às eras mais recuadas do processo e já poderia ser encontrada até mesmo entre os romanos, na Lei das XII Tábuas. É a única modalidade de prisão que é autorizada pela Constituição Federal de 1988, precisamente, em seu artigo 5º, LXI da CF/1988, sem a necessidade de expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária competente[2].

 

O sistema penal brasileiro de forma diferente de outros sistemas jurídicos, não fez distinção entre crime e delito, dividindo as infrações penais em crimes e contravenções. Portanto, onde se lê "flagrante delito", leia-se flagrante de crime. A prisão em flagrante delito tem natureza processual ou cautelar e, pode ser efetuada também por qualquer um do povo[3].

 

O conceito de flagrante delito é capaz de admitir a prisão reconhecida como medida de autodefesa da sociedade, consubstanciada na privação da liberdade de locomoção, daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executado inerentemente de prévia autorização judicial (artigo 5º, LXI da CFRB/1988)[4].

 

Enfim, a expressão "delito" abrange não só a prática de crime, como também a de contravenção[5]. E, nesse caso, todavia, tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, não se procede à lavratura de auto de prisão em flagrante, mas sim, de Termo Circunstanciado de Ocorrência[6], caso a pessoa assuma o compromisso de comparecer ao Juizado ou, a este compareça imediatamente (conforme a Lei 9.099/1995, artigo 69, parágrafo único).

 

A prisão em flagrante, portanto, tem as seguintes funções[7], a saber: a) evitar a fuga do infrator; b) auxiliar na colheita de elementos informativos: persecuções penais deflagradas a partir de um auto de prisão em flagrante costumam ter mais êxito na colheita de elementos de informação, auxiliando o dominus litis na comprovação de fato delituoso em juízo; c) impedir a consumação do delito, no caso em que a infração está sendo praticada (artigo 302, inciso I do CPP), ou de seu exaurimento, nas demais situações (artigo 302, incisos II, III e IV do CPP) e d) preservar a integridade física[8] do preso, diante da comoção que alguns crimes provocam na população, evitando-se, assim possível linchamento.

 

Dentro do sistema original do CPP de 1941, a prisão em flagrante tinha não apenas essas funções, como igualmente a de servir de medida acautelatória. E, desse modo, quem era preso em flagrante, desde que não se livrasse solto, não fosse admissível a fiança, ou não tivesse sua conduta justificada por alguma excludente de ilicitude, deveria, apenas, por esse motivo, permanecer preso durante todo o processo[9].

 

Afinal, o flagrante, por si só, era fundamento suficiente para que a pessoa permanecesse recolhida à prisão ao longo de todo o processo, sem que houvesse necessidade de se motivar o encarceramento à luz de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

 

 A Lei 6.416, de 24 de maio de 1977 inseriu o parágrafo único do artigo 310 do CPP, a prisão em flagrante deixou de ser motivo para que a pessoa permanecesse presa ao longo de todo o processo, pois, ao receber cópia do autor de prisão em flagrante, passou a ser obrigação do magistrado examinar não só a legalidade[10] da medida, para fins de eventual relaxamento, como também, verificar a presença de algum dos motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva[11].

 

Doravante com a vigência da Lei 12.402/2011 restou patente que a prisão flagrante[12], por si só, não mais credencia que o agente permanecer preso ao longo de todo o processo. E, afinal, segundo a redação vigente do artigo 310 do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: 1. relaxar a prisão ilegal; 2. converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 do CPP, e, se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 3. conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

 

Inicialmente, a prisão em flagrante funciona como mero ato administrativo, dispensando-se a autorização judicial. Exige, apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade. Portanto, a prisão em flagrante delito não corresponde a um prejulgamento.

 

Há quatro momentos distintos, a saber: a captura, a condução coercitiva[13], a lavratura de auto de prisão em flagrante e, ao final, o recolhimento à prisão. No primo momento, a pessoa é encontrada em situação de flagrância, é capturada de forma a evitar que continue a praticar o delito. E, a captura visa resguardar a ordem pública, fazendo cessar a lesão que estava sendo cometida ao bem jurídico tutelado, pelo impedimento da conduta ilícita. 

 

Depois da captura[14], a pessoa será conduzida coercitivamente à presença da autoridade policial para que sejam adotadas as providências legais. Ao seu turno, a lavratura é a elaboração do auto de prisão em flagrante, no qual são documentados os elementos sensíveis existentes no momento da infração. Este ato tem como finalidade peculiar auxiliar na manutenção de elementos de prova da infração que se acabou de cometer.

 

Por derradeiro, a detenção é a manutenção da pessoa no cárcere, que não será necessária nas hipóteses em que for cabível a concessão de fiança pela autoridade policial, ou seja, infrações cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos (artigo 332, com redação dada pela Lei 12.403/2011). Ao preso, depois, deve ser entregue nota de culpa[15], em até de 24 (vinte e quatro) horas[16] após a captura.

 

Posteriormente, a prisão em flagrante converte-se em ato judicial, a partir do momento em que a autoridade judiciária é comunicada da detenção da pessoa, a fim de analisar sua legalidade, para fins de relaxamento, necessidade de conversão em prisão preventiva, ou acerca do cabimento de liberdade provisória, com ou sem fiança.

 

Com o advento da Lei 11.449/2007 e objetivando assegurar ao preso a assistência de advogado (art. 5º, LXIII), caso o autuado não informe o nome de seu advogado, a cópia integral do auto de prisão em flagrante também deverá ser encaminhada à Defensoria Pública.

 

É muito relevante a análise dessas fases[17] da prisão em flagrante, pois em primeiro momento, em face de certos dispositivos legais, pelos quais se estabelece que não se imporá prisão em flagrante. Ao autor do fato, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança[18].

 

Tratando-se da conduta de porte de drogas para consumo pessoal, ou posse de planta tóxica para extração de droga ou tóxico com o fim de consumo pessoal, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente, ou, na falta deste, assumir o compromisso de a este comparecer, lavrando-se, ipso facto, o termo circunstanciado e providenciando-se as requisições de exames e perícias necessários.

 

Apesar de a lei utilizar a expressão, não se imporá prisão em flagrante, deve-se entender que é possível a captura e condução coercitiva da pessoa, estando vedada somente a lavratura do auto de prisão em flagrante e o subsequente recolhimento ao cárcere. Em tais hipóteses, caso o capturado assume o compromisso de comparecer ao Juizado ou a este compareça imediatamente, não será lavrado o auto de prisão em flagrante, mas tão somente o termo circunstanciado, com sua imediata liberação.

 

Todavia, se a pessoa se recusar a comparecer imediatamente ao Juizado ou a assumir o compromisso de a este comparecer, deve a autoridade policial proceder-se-á a lavratura do auto de prisão em flagrante, o que também não significa que o agente permanecerá preso, porquanto é possível que lhe seja concedida a liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, caso de infração seja punida com pena máxima não superior a quatro anos (art. 322, com redação da Lei 12.403/2011).

 

É bom recordar que o Código de Trânsito Brasileiro, igualmente, possui dispositivo semelhante aos termos acima citados. E, segundo o artigo 301, caput da Lei 9.502/1997, ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá a fiança, se prestar pronto e integral socorro à vítima

 

Quanto à autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus[19], enquanto a prisão em flagrante for ato administrativo, a autoridade coatora é o delegado de polícia, razão pela qual eventual habeas corpus deve ser impetrado perante um juiz de primeiro grau. No entanto, a partir do momento em que o juiz for comunicado da prisão em flagrante, quedando-se inerte, seja quanto ao relaxamento da prisão ilegal, seja quanto à eventual concessão da liberdade provisória, transforma-se em autoridade coatora, devendo assim, o habeas corpus ser direcionado ao respectivo Tribunal.

 

Quanto à natureza jurídica da prisão em flagrante delito é diversa à da prisão preventiva e da prisão temporária[20], pois que independa de prévia autorização judicial, estando sua efetivação limitada à presença de uma das situações de flagrância descrita no artigo 302 do CPP.

 

O flagrante próprio ou perfeito é quando ocorre que a pessoa está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal. E, havendo a intervenção de alguém, impedindo, pois, o prosseguimento da execução, pode redundar em tentativa. Não é raro que, em caso de crime permanente[21], cuja a consumação se prolonga no tempo, a efetivação da prisão ocorra para impedir, apenas, o prosseguimento do delito já consumado.

 

O flagrante impróprio ou imperfeito[22] ocorre quando a pessoa concluiu a infração penal, ou ainda, quando foi interrompido pela chegada de terceiros, mas sem ser preso no local do delito, pois consegue fugir, fazendo com que haja a perseguição por parte da polícia, da vítima ou de qualquer pessoa do povo. A lei usou a expressão "em situação que faça presumir ser autor da infração", demonstrando, com isso, a impropriedade do flagrante, já que não fora surpreendido em plena cena do crime.

 

É razoável a autorização legal para a realização da prisão, pois a evidência da autoria e da materialidade[23], mantém-se, fazendo com que se tenha dúvida a seu respeito.  Exemplo disso, é o do agente que, dando vários tiros na vítima, sai da casa desta com a arma da mão, sendo perseguido por vizinhos do ofendido. E, não fora detido no exato momento em que terminou de dar os disparos, mas a situação é tão clara que autoriza a perseguição e prisão do autor. Trata-se da hipótese chamada pela doutrina de quase flagrante.

 

A expressão "logo após" evita conferir larga extensão à situação imprópria de flagrante, para que não se autorize a perseguição de pessoas simplesmente suspeitas, mas contra as quais não existe certeza alguma de autoria, utilizou a lei a referida expressão, querendo demonstrar que a perseguição deve iniciar-se em ato contínuo à execução do delito, sem intervalos longos, demonstrativos da falta de pistas.

 

A perseguição deverá ser imediata e ininterrupta, não restando ao indigitado autor do delito qualquer momento de tranquilidade. Eis porque é ilegal a prisão de alguém que consegue ficar escondido, sem que sua identidade seja conhecida, por horas seguidas, até que a polícia, investigando, consegue chegar a este.

 

Alguma controvérsia existe acerca das expressões “logo após” (art. 302, III) e “logo depois” (art.302, IV) Segundo Lopes (2008) ainda que os doutrinadores pátrios identifiquem as expressões “logo depois” e “logo após” como pequenos intervalos, esses terão que ser obrigatoriamente exíguos entre a prática do delito e a prisão e ainda exige que a perseguição do agente seja com contato visual.

 

Concernente ao requisito temporal[24] do inciso IV, o autor alerta que o lapso temporal poderá ser mais dilatado, pois o ato de perseguir exige necessidade de estar próximo enquanto o ato de encontrar permite um grande intervalo de tempo entre o cometimento do delito e o encontrar do agente, sendo atos distintos. Corroborando com o entendimento, Nucci explica que a expressão não poderá ter larga extensão devendo ter lapso temporal exíguo, sob pena da prisão em flagrante perder sua característica.

 

No entanto, e também porque inexistente regra normativa no mesmo sentido que aquela dirigida ao Presidente da República (art. 86, § 3º, CF/1988), acredita-se ser possível a decretação de prisão cautelar dos parlamentares, a ser determinada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não só quando já proposta e admitida a ação penal, mas também na fase de investigação.

 

              Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

 

Há muito tempo (e bem antes mesmo da legislação que introduziu o sistema das medidas cautelares diversas da prisão, a Lei nº 12.403/2011) o Supremo Tribunal Federal vem atribuindo interpretação diversa da original quanto à compreensão do que seria a inafiançabilidade.

 

Muitas vezes, a própria Constituição pátria peca por não usar os termos técnicos corretos, para a Suprema Corte (a intérprete dela) a inafiançabilidade não significa mais (e há bastante tempo) que o preso em flagrante por crime inafiançável deverá permanecer (só por este fato) preso. Para a manutenção da prisão é necessária a análise da ausência de algum requisito que não permita a liberdade (ainda chamada, indevidamente, de provisória).

 

Significa que o flagrante (de crime afiançável ou inafiançável) há muito tempo, não mais possui a mesma compreensão, notadamente aquela quando da edição do Código de Processo Penal (adotada também na redação da Constituição Federal nesta parte), em que a prisão por crime inafiançável, em verdadeira antecipação, permitia a manutenção desta, a prisão, só por esse fato. O flagrante tem sua importância sim, especialmente para colheita de elementos quanto ao fato criminoso.

 

Porém, a compreensão vetusta e deslegitimada pela CF/1988 gerava situações incompreensíveis: se alguém cometesse um delito inafiançável (em tese mais grave), era analisada diretamente a possibilidade de concessão de liberdade; já se o delito fosse afiançável (em tese menos grave), partia-se direto para a fixação da fiança, sem mesmo a análise de possibilidade de liberdade. Era um contrassenso sem tamanho.

 

Para o Supremo Tribunal Federal, a inafiançabilidade[25] não implica prisão automática, devendo-se analisar os pressupostos da preventiva ou, agora mais recentemente, de medidas cautelares pessoais. Logo, a compreensão do art. 53, § 2º, CF/1988 também merece uma tripla (re)valoração axiológica na hermenêutica sistêmica após esta nova compreensão do STF sobre o conceito e consequências da inafiançabilidade.

 

O art. 53, § 2º, CF/1988 não pode ser interpretado de maneira isolada exatamente por não existirem garantias absolutas. Manter a interpretação desta regra desta mesma maneira implicaria o reconhecimento de uma garantia irrestrita para que parlamentares em exercício que praticassem crimes jamais poderiam ser presos.

 

Não se pode conceber um ordenamento jurídico em que, de forma excepcional, não permita que o Poder Judiciário (sempre por ordem fundamentada da autoridade competente) determine a prisão cautelar ou imponha medidas cautelares menos gravosas diante da comprovação indubitável da existência de elementos que justifiquem uma (art. 312, CPP) ou outra restrição (art. 282, CPP).

 

Como norma de apoio para a interpretação da referida expressão, usa-se o artigo 290, §1º, a e b do CPP (ser o agente avistado e perseguido em seguida à prática do delito, sem interrupção, ainda que se possa perdê-lo de vista por momentos, bem como ficar-se sabendo, por indícios ou informações confiáveis, que o autor passou, há pouco tempo, em determinado local, dirigindo-se a outro, sendo, então, perseguido). No mais, cabe ao bom senso de cada magistrado, ao tomar conhecimento da prisão em flagrante impróprio, no caso concreto, avaliar se, realmente, seguiu-se o contido na expressão “logo após”.

 

Convém destacar que a perseguição duradoura pode demorar horas ou até dias, desde que tenha tido início logo após a prática do crime. O flagrante presumido ou ficto igualmente não deixa de ser classificado como impróprio e imperfeito. Desde que tenha tido início logo após a prática do crime.

 

Constitui-se na situação em que a pessoa, logo depois da prática criminosa, embora não tenha sido perseguida, é encontrada portando os instrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem, por presunção ser ela a autora da infração penal. É o que comumente ocorre nos crimes patrimoniais, quando a vítima comunica à política a ocorrência de um roubo e, a viatura sai pelas ruas do bairro à procura do carro subtraído, por exemplo. Visualiza-se o autor do crime algumas horas depois, em poder do veículo, dando-lhe voz de prisão.

 

Merece destaque o posicionamento de Roberto Delmanto Júnior, conferindo a este caso uma interpretação ainda mais restrita que a do inciso anterior. É que, devido à maior fragilidade probatória, a expressão "logo depois" do inciso IV deve ser interpretada, ao contrário do que foi acima afirmado, de forma ainda mais restritiva do que a expressão logo após do inciso III do artigo 302 CPP.

 

Em outras palavras, se o indigitado autor está sendo ininterruptamente perseguido, desde o momento da suposta prática do delito, aí sim admitir-se-ia elastério temporal maior” (As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, p. 105).

 

Na jurisprudência: TJSC: “Há flagrante ficto ou presumido (CPP, art. 302, IV) quando, embora não exista encalço, o agente é encontrado ‘logo depois’ do cometimento do crime com instrumentos ou objetos que, por presunção, relacionem o contexto fático em que inserido o suspeito com a autoria do delito (vide Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4ª. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: RT, 2005, p. 563-564), a ponto de ser inviável cogitar acerca de sua ocorrência quando os acusados, malgrado estivessem de posse da res furtiva, sejam abordados pela polícia militar mais de 16 (dezesseis) horas após a ocorrência do roubo narrado na denúncia, em uma bairro diverso daquele em que se consumou o crime, e por circunstâncias estranhas ao acontecimento do delito” (Ap. Crim. 2009.067381-7 – SC, 2.ª C., Rel. Salete Silva Sommariva, j. 29.10.2010, v.u.).

 

Interessante anotar que diligências fortuitas realizadas pela polícia não podem ser reconhecidas para efeito de consolidar a prisão em flagrante. Pois, muitas vezes, mesmo sem ter havido perseguição, após a ocorrência de delito, a política começa uma investigação, ainda que se argumente ser o caso do flagrante presumido, pois encontrada a pessoa com os instrumentos ou armas usadas no cometimento da infração penal.

 

É preciso não confundir os efeitos probatórios que possam resultar de tais diligências, quanto ao mérito da ação, e as consequências processuais, rigorosíssimas, decorrentes da flagrância, em si mesma considerada. Pois que esta, nos crimes inafiançáveis, sujeita o acusado à prisão, contemporaneamente ao delito.

 

A flagrância, em qualquer de suas formas, por isso mesmo, que se apoia na imediata sucessão dos fatos, não comporta, dentro da relatividade dos juízos humanos, dúvidas sérias quanto à autoria. Daí, a grande prudência com que se deve haver a justiça, em não a confundir com diligências policiais, post delictum, cujo valor probante, por mais forte que pareça não se encadeie em elos objetivos, que entrelacem, indissoluvelmente, no tempo e no espaço, a prisão e a ‘atualidade ainda palpitante do crime’”.

 

Certamente, no pleno exercício do poder de polícia do Estado, é possível que os agentes da autoridade encontrem em procedimento de fuga ou trazendo consigo, objeto ou instrumento do crime, recém-praticado, cabendo, então, a prisão em flagrante.

 

É o caso de bloqueio feito em estrada ou via pública por policiais em atividade fiscalizatória, onde se encontra autor recente de crime.  Verifica-se que não foi perseguido por quem executa o bloqueio, mas sim, em relação a quem o vem efetivamente perseguindo e o alcança pelo atraso provocado pelo dito bloqueio, o que não impende de que possa realmente estar em estado de flagrante delito ficto.

 

Portanto, poderá ser preso em flagrante tanto na hipótese do inciso III, como no inciso IV do artigo 302 CPP, respeitada a relação de imediatidade entre o delito e a prisão efetivada.

 

Curial, igualmente é destacar que o flagrante preparado ou provocada é mero arremedo ou embuste de flagrante, e ocorre quando uma pessoa provoca, induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim, poder prendê-la. Trata-se, enfim, de crime impossível, previsto no artigo 17 CP[26], pois é inviável a consumação delitiva. Simultaneamente, em que o provocador acarreta o cometimento do crime, age em sentido oposto para evitar-lhe o resultado. Estando a pessoa completamente nas mãos do provocador, não havendo viabilidade para a constituição do crime.

 

O verbete da Súmula 45 do STF, informa: Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. É certo que esse preceito menciona apenas a polícia, mas nada impede que o particular também provoque a ocorrência de um flagrante somente para prender alguém.

 

A armadilha é a mesma, de modo que o delito não tem possibilidade de se consumar. Exemplo.: policial disfarçado, com inúmeros outros igualmente camuflados, exibe relógio de alto valor na via pública, aguardando alguém para assaltá-lo. Apontada a arma para a pessoa atuando como isca, os demais policiais prendem o agente. Inexiste crime, pois impossível[27] sua consumação.

 

Há casos em que a polícia se vale do agente provocador, induzindo ou instigando o autor a praticar um determinado delito, mas somente para descobrir a real autoria e materialidade de outro. Assim sendo, não se dá voz de prisão por conta do delito preparado, e sim pelo outro, descoberto em razão deste. É o que ocorre nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes.

 

O art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, possui dezoito formas alternativas de conduta. Assim, caso o policial se passe por viciado, desejoso de comprar drogas, o traficante ao ser detido, no ato da venda, não será autuado por vender, mas porque trazia consigo ou tinha em depósito substância entorpecente. Afinal, as condutas anteriores configuram crime permanente. Valida a jurisprudência essa atitude.

 

Confira-se: STJ: “Mesmo configurado o flagrante preparado em relação à venda de entorpecentes a policiais, o mesmo não afetaria a anterior aquisição para entregar a consumo a substância entorpecente (‘trazer consigo para comércio’), razão pela qual se tem como descabida a aplicação da Súmula 145 do STF, a fim de ver reconhecido o crime impossível[28]” (HC 9.689 – SP, 5.ª T., rel. Gilson Dipp, 07.10.1999, v.u., DJ 08.11.1999, p. 83). Igualmente: TJMG, HC 1.0000.04.412976- 5/000, 2.ª C., rel. Herculano Rodrigues, 07.10.2004, v.u., DJ 27.10.2004.

 

Acrescente-se interessante colocação de Maurício Henrique Guimarães Pereira: “Na gíria policial, a conduta do policial que se faz passar por viciado, perante traficante, para seduzi-lo a exibir o entorpecente que guarda, é conhecida por ‘descolar entorpecente’, o que deixa certo que a substância preexiste à ação policial, mas em lugar incerto, pelo que o estado flagrancial revelado por essa conduta, para extremá-lo do flagrante provocado, pode ser nominado de ‘flagrante comprovado’” (Habeas corpus e polícia judiciária, p. 230).

 

Flagrante esperado essa é uma hipótese viável de autorizar a prisão em flagrante e a constituição válida do crime. Não há agente provocador, mas simplesmente chega à polícia a notícia de que um crime será, em breve, cometido. Deslocando agentes para o local, aguarda-se a sua ocorrência, que pode ou não se dar da forma como a notícia foi transmitida.

 

Logo, é viável a sua consumação, pois a polícia não detém certeza absoluta quanto ao local, nem tampouco controla a ação do agente criminoso. Enfim, poderá haver delito consumado ou tentado, conforme o caso, sendo válida a prisão em flagrante, se efetivamente o fato ocorrer.

 

Cabe sublinhar, no entanto, que o art. 17 do nosso Código Penal comentado, ser possível uma hipótese de flagrante esperado transformar-se em crime impossível. Caso a polícia obtenha a notícia de que um delito vai ser cometido em algum lugar e consiga armar um esquema tático infalível de proteção ao bem jurídico, de modo a não permitir a consumação da infração de modo nenhum, trata-se de tentativa inútil e não punível, tal como prevista no art. 17 do Código Penal.

 

Flagrante diferido ou retardado: é a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, componentes e atuação de uma organização criminosa.

 

Observa-se que o disposto nos arts. 3.º e 8.º da Lei 12.850/2013: “Art. 3.º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: (...) III – ação controlada

 

(...)Art. 8.º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. (...)”

 

É pertinente realçar os conceitos sobre crimes permanentes que são aqueles que se consumam com uma única conduta, mas o resultado tem a potencialidade de se arrastar por largo período, continuando o processo de consumação/execução da infração penal[29].  Desta forma, sequestrar determinada pessoa, enquanto o criminoso a detiver em seu poder, cerceando sua liberdade, está em franca execução do crime.

 

O delito consumou-se no momento da privação da liberdade, arrastando esse estado, pois continua a ferir o bem jurídico protegido. Logicamente, por uma questão de bom senso, cabe prisão em flagrante a qualquer momento. Nem precisaria existir o art. 303, pois o art. 302, I, do CPP se aplica ao caso concreto.

 

Assim: STF: “Habeas corpus. 2. Prisão em flagrante. Alegação de não configuração do estado de flagrância. Inexistência. Caráter permanente do crime de associação para o tráfico. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada” (HC 101.095 – SC, 2.ª T., rel. Gilmar Mendes, j. 31.08.2010, v.u.). TJES: “1. Por se tratar o tráfico de drogas de crime de natureza permanente, nos termos do art. 303 do CPP, subsistirá a situação de flagrante, enquanto não cessar a permanência, não havendo, portanto, a necessidade de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a exceção prevista no artigo 5.º, XI, da Constituição Federal” (HC 0018852- 54.2015.8.08.0000 – ES, 1.ª C. C., rel. Ewerton Schwab Pinto Junior, 09.09.2015, v.u.).

 

Já os crimes habituais: não admitem prisão em flagrante. O delito habitual é aquele cuja consumação se dá através da prática de várias condutas, em sequência, de modo a evidenciar um comportamento, um estilo de vida do agente, indesejável pela sociedade, motivo pelo qual foi objeto de previsão legal.

 

Uma única ação é irrelevante para o Direito Penal. Somente o conjunto se torna figura típica, o que é fruto da avaliação subjetiva do juiz, dependente das provas colhidas, para haver condenação. Logo, inexiste precisão para determinar ou justificar o momento do flagrante.

 

Diversamente, o crime permanente[30], com o qual é frequentemente confundido – a ponto de alguns sustentarem que exista crime habitual[31] permanente –, consuma-se em uma única conduta, capaz de determinar o resultado, sendo que este se arrasta sozinho, sem a interferência do agente, que se omite. Note-se o ocorrido com a pessoa possuidora de depósito de substância entorpecente: primeiramente, o agente coloca a droga em sua casa (ação).

 

A partir daí, o resultado (ter em depósito) arrastasse por si mesmo, sem novas ações do autor. Essa situação fática é completamente distinta daquela configuradora do delito habitual. Este, diferentemente do permanente, não é capaz de gerar estado de flagrância, até porque a reiteração de atos é justamente a construtora da sua tipicidade, não se tratando de prolongamento da consumação.

 

O sujeito ativo da prisão em flagrante é aquele que efetua a prisão da pessoa encontrada em uma das situações de flagrância previstas no artigo 302 do CPP. Pode ser qualquer pessoa, integrante ou não da força policial, inclusive a própria vítima. Observa-se ainda, que não se confunde com o condutor, que é a pessoa que apresenta o preso à autoridade policial que presidirá a lavratura do auto, nem sempre corresponde àquele que efetuou a prisão.

 

Destaca-se que a prisão em flagrante não é medida cautelar e, sim, pré-cautelar, conforme elucidou Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques na obra "Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.402, de 4 de maio de 2011”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 89.

 

No entanto, somos obrigados a ressaltar que, pelo menos antes da entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, ainda prevalecia na jurisprudência o entendimento de que a prisão em flagrante era modalidade autônoma de custódia[32] provisória, sendo capaz de justificar, de per si, a manutenção do indivíduo sob cárcere, independentemente de sua conversão em preventiva no momento subsequente à homologação do respectivo auto.

 

Costumava-se citar, como fundamento legal dessa corrente, o preceito do art. 334 do CPP que permite que a fiança seja prestada em qualquer termo do processo, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

 

Como a fiança só podia ser concedida àquele que foi preso em flagrante, e considerando que o art. 334 permite sua prestação em qualquer fase do processo, enquanto não houver o trânsito em julgado da condenação, concluía-se que o indivíduo preso em flagrante podia permanecer preso por conta do flagrante até esse momento.

 

Os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, em quaisquer manifestações proferidas no exercício ou desempenho de suas funções. Essa inviolabilidade abrange qualquer forma de manifestação, escrita ou falada, exigindo-se apenas que ocorra no exercício da função, dentro ou fora da Casa respectiva.

 

Mais do que a liberdade de expressão do parlamentar, objetiva-se tutelar o livre exercício da atividade legislativa, bem como a independência e harmonia entre os Poderes. A partir da Emenda Constitucional nº. 35/2001, ampliou-se a imunidade[33] para que, além de penal, se tornasse também civil, o que significa que o parlamentar não pode mais ser processado por perdas e danos materiais e morais em virtude de opiniões, palavras e votos no exercício de suas funções.

 

É necessário, contudo, que exista nexo funcional entre a manifestação reputada ofensiva e o exercício do mandato, pois a garantia somente se impõe quando imprescindível para o livre desempenho da função legislativa, não podendo ser convertida em licença para ofender pessoas desarrazoadamente. “A inviolabilidade penal parlamentar não pode albergar abusos manifestos.

 

Não foi certamente pensada para abrigar discursos e manifestações escabrosos, desconectados totalmente do interesse público e patentemente ofensivos inclusive ao decoro parlamentar (RT 648, p. 321; STF, Inquérito nº 803-SP, Pleno, Octavio Gallotti, DJU de 13.10.95, p. 34249)” (Luiz Flávio Gomes, Imunidades parlamentares, no site citado). O suplente não tem direito a imunidade, pois não está no exercício de suas funções.

 

Destacou-se que “a Constituição não diferencia o parlamentar para privilegiá-lo. Distingue-o e torna-o imune ao processo judicial e até mesmo à prisão para que os princípios do Estado Democrático da República sejam cumpridos; jamais para que eles sejam desvirtuados. Afinal, o que se garante é a imunidade, não a impunidade. Essa é incompatível com a Democracia, com a República e com o próprio princípio do Estado de Direito”. Foi reconhecido expressamente que “imunidade é prerrogativa que advém da natureza do cargo exercido. Quando o cargo não é exercido segundo os fins constitucionalmente definidos, aplicar-se cegamente a regra que a consagra não é observância da prerrogativa, é criação de privilégio.

 

E esse, sabe-se, é mais uma agressão aos princípios constitucionais, ênfase ao da igualdade de todos na lei”. Concluiu-se que “aplicar como pretende o impetrante a norma do art. 53, §§ 2º e 3º da Constituição vigente, quer dizer, como espaço jurídico que impede que o Poder Público cumpra a sua obrigação para chegar à apuração, e, se for o caso, à eventual punição de alguns pela proibição de adotar as providências devidas para se chegar ao fim do direito, além de se impedir que se extinga o ambiente institucional contaminado por práticas que podem se mostrar delituosas e ao possível cometimento de infrações que se vêm perpetrando no ente de federado, simplesmente porque não se pode aplicar o direito, seria chegar à mesma equação de ineficácia à narrada em numerosas passagens literárias. Mas a vida não é ficção e a moral nem o direito não hão de ser históricos para ser contadas sem compromisso com eficácia”.

 

Flagrante compulsório ou obrigatório: chama-se compulsório porque o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivá-la. Ocorre em qualquer das hipóteses previstas no art. 302 (flagrante próprio, impróprio e presumido), e diz respeito à autoridade policial e seus agentes, que têm o dever de efetuar a prisão em flagrante. Está previsto no art. 301, segunda parte, do Código de Processo Penal: “... as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

 

Quanto à natureza jurídica do instituto, entendemos, como Luiz Flávio Gomes, que a imunidade material[34] exclui a própria tipicidade, na medida em que a Constituição não pode dizer ao parlamentar que exerça livremente seu mandato, expressando suas opiniões e votos, e, ao mesmo tempo, considerar tais manifestações fatos definidos como crime.

 

A tipicidade pressupõe lesão ao bem jurídico, e, por conseguinte, só alcança comportamentos desviados, anormais, inadequados, contrastantes com o padrão social e jurídico vigente. O risco criado pela manifestação funcional do parlamentar é permitido e não pode ser enquadrado em nenhum modelo descritivo incriminador.

 

A sociedade, sopesando as vantagens e ônus de conferir aos representantes populares do Legislativo liberdade de manifestação para que exerçam com independência suas funções, entendeu tal garantia como necessária para a preservação do Estado Democrático de Direito.

 

O fato, portanto, à luz da teoria da imputação objetiva, é atípico e não se enquadra em nenhum modelo incriminador penal. Por essa razão, sendo o fato atípico, não há possibilidade de coautoria, nem participação, pois não existe nenhuma infração da qual se possa ser coautor ou partícipe. Nesse ponto, irreparável a observação de Luiz Flávio Gomes, no sentido de que “a Súmula 245 do STF (‘A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa’), nesse contexto, só é válida, como se percebe, em relação à imunidade (processual) parlamentar.

 

É cediço que existem diversas classificações doutrinárias de crime e sob diferentes critérios. Sob o critério do momento consumativo, há os crimes instantâneos, permanentes e continuados.

 

Entre os instantâneos (entre estes, os de efeito permanentes, tal como o homicídio), cuja consumação se dá apenas um único momento, não importando o tempo de duração da sua fase executiva. Já os permanentes em que o momento consumativo se protai no tempo e, assim, ocorre enquanto durar a ação do criminoso e, os continuados, que na verdade, trata-se de figura lastreada na equidade visando amenizar a pena severa que seria aplicável caso se procedesse a soma de todos os delitos cometidos.

 

O crime continuado, em verdade, é apenas ficção jurídica que habilita o juiz deixar de reconhecer um concurso material de crimes, quando as penas se somariam. Resultante da benevolência jurídica, para que diante de certas circunstâncias, não se aplique a pena de morte ao terceiro furto, por exemplo.

 

Importante ainda destacar que não se confunde crime continuado como crime contínuo que é delito permanente. Entre os exemplos cotidianos há três, a saber: furto, cárcere privado e furto em série. 

 

Com relação especificamente ao crime continuado, ao crime permanente e ao crime habitual, também é possível a prisão em flagrante, desde que observadas as características de cada uma dessas modalidades de delito.

 

Nesse aspecto, não se deve confundir crime continuado com crime habitual. No crime continuado, há diversas condutas que, separadas, constituem crimes autônomos, mas que são reunidas por uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do Código Penal.

 

O crime habitual, por seu turno, normalmente é constituído de uma reiteração de atos, penalmente indiferentes de per si, que constituem um todo, um delito apenas, traduzindo geralmente um modo ou estilo de vida. Exemplos: exercer ilegalmente a medicina (art. 282 do CP); manter estabelecimento em que ocorra exploração sexual (art. 229 do CP); participar dos lucros da prostituta (art. 230 do CP) ou se fazer sustentar por ela. (In ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Flagrante em crime continuado, em crime permanente e em crime habitual. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/flagrante-em-crime-continuado-em-crime-permanente-e-em-crime-habitual  Acesso em 20.2.2021).

 

Flagrante em crime continuado: “No crime continuado," o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução... No que concerne aos crimes inafiançáveis, somente é admissível a prisão em flagrante. É cediço que existem diversas classificações doutrinárias de crime e sob diferentes critérios. Sob o critério do momento consumativo, há os crimes instantâneos, permanentes e continuados.

 

Entre os instantâneos (entre estes, os de efeito permanentes, tal como o homicídio), cuja consumação se dá apenas um único momento, não importando o tempo de duração da sua fase executiva. Já os permanentes em que o momento consumativo se protai no tempo e, assim, ocorre enquanto durar a ação do criminoso e, os continuados, que na verdade, trata-se de figura lastreada na equidade visando amenizar a pena severa que seria aplicável caso se procedesse a soma de todos os delitos cometidos.

 

O crime continuado, em verdade, é apenas ficção jurídica que habilita o juiz deixar de reconhecer um concurso material de crimes, quando as penas se somariam. Resultante da benevolência jurídica, para que diante de certas circunstâncias, não se aplique a pena de morte ao terceiro furto, por exemplo.

 

Importante ainda destacar que não se confunde crime continuado como crime contínuo que é delito permanente. Entre os exemplos cotidianos há três, a saber: furto, cárcere privado e furto em série.   Com relação especificamente ao crime continuado, ao crime permanente e ao crime habitual, também é possível a prisão em flagrante, desde que observadas as características de cada uma dessas modalidades de delito.

 

Nesse aspecto, não se deve confundir crime continuado com crime habitual. No crime continuado, há diversas condutas que, separadas, constituem crimes autônomos, mas que são reunidas por uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do Código Penal.

 

A audiência de custódia[35] ou de apresentação é ato processual penal que obriga o preso em flagrante delito ser apresentado, em até vinte e quatro horas, à autoridade judicial. A pessoa submetida à prisão, é levada à presença do juiz para que este assegure seus direitos fundamentais, avaliando a legalidade e, até mesmo, a necessidade da manutenção da referida prisão.

 

A fundamentação internacional da audiência de custódia[36] está na ratificação pelo Brasil, do Pacto de San Jose da Costa Rica e o Pacto internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York[37].  Na prática jurídica, a partir de projeto do Conselho Nacional de Justiça em 2015, no ano seguinte entrou em vigência a Resolução 213 do CNJ, que regulamenta tais audiências.

 

O maior objetivo é conduzir o preso em flagrante de forma célere à presença do magistrado, do Ministério Público e do advogado ou Defensoria Pública, a que tenha direito. Quando será avaliada a legalidade da prisão, a integridade física do preso, fazendo-se respeitar as normas atinentes à dignidade da pessoa humana, desde o lançamento do Projeto pelo CNJ.

 

Aliás, esse mesmo órgão passou admitir tais audiências por videoconferência[38], caso não seja possível a audiência presencial, esta não poderá ser feita. Conforme o teor do Ato Normativo 9.672 que menciona a Resolução do CNJ 329/2020, regulamentando os critérios para realização de audiências bem como outros atos processuais por videoconferência[39], em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Federal 06/2020, em razão da pandemia mundial pelo Covid-19.

 

Em tempo, o Ministro Ricardo Lewandowski do Supremo Tribunal Federal, prorrogou em 30.12. 2020 estado de calamidade pública por causa da pandemia de coronavírus. O texto prolonga os efeitos do Decreto Legislativo nº 2.284, de 2020, que reconhecia o estado de calamidade pública até o próximo dia 31. Com isso, o Executivo fica desobrigado de cumprir metas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), podendo orientar recursos e investimentos para o combate à pandemia, além de poder solicitar recursos a nível federal, como o Fundo Nacional para Calamidades Públicas, Proteção e Defesa Civil.

 

Enfim, a tão comentada prisão em flagrante (confirmada por unanimidade pelo Plenário do STF) foi regular e legal, tanto que fora normalmente confirmada em audiência de custódia, bem como confirmada e mantida pelo Congresso Nacional, por 364 a 130. Aguardemos, cenas dos próximos capítulos[40].

 

Referências

 

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Flagrante em crime continuado, em crime permanente e em crime habitual. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/flagrante-em-crime-continuado-em-crime-permanente-e-em-crime-habitual  Acesso em 20.2.2021)

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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 23.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

CONJUR. Menos prisões. Audiências de custódia constam em leis de 27 países que integram a OEA. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-abr-07/audiencia-custodia-constam-leis-27-paises-oea  Acesso em 20.2.2021.))

CRUZ, Érica Marcelina. Audiência de custódia. Enciclopédia Jurídica da PUCSP. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/440/edicao-1/audiencia-de-custodia  Acesso em 20.2.2021

DE SOUSA, Joselson Silvestre; Audiência de Custódia: Garantia do Direito Internacional Público. Disponível em: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:gwpLYsmvVrQJ:www.tjpi.jus.br/portaltjpi/vep/vep-artigos/audiencia-de-custodia-garantia-do-direito-internacional-publico/+&cd=17&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br  Acesso em 20.2.2021.

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PEREIRA, Maurício Henrique Guimarães. Habeas Corpus e Polícia Judiciária. In; Justiça Penal. 5: Tortura, Crime Militar, ‘Habeas Corpus’. São Paulo: Ed. RT, 1997.

 

Autores:

Gisele Leite

Ramiro Luiz Pereira da Cruz

 

[1] No Código de Processo Penal brasileiro, trazidas por meio da Lei n° 12.403 de 2011, que impôs como regra as medidas cautelares diversas da prisão e que transformaram, de uma vez por todas, a prisão cautelar em exceção. Porém, não há notícias de que, com o advento destas modificações legais no CPP, a prisão preventiva no Brasil tenha deixado de ser a regra.

[2] É verdade que no ordenamento jurídico pátrio é inexistente a figura do mandado de prisão em flagrante. Pois, seria uma contradição explícita, pois se ocorre flagrante, não precisa de mandado. Assim, se tem mandado, é porque não foi um flagrante.

[3] O artigo 301 do Código de Processo Penal brasileiro reza que: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Seria incompressível se assim não o fosse, imaginemos a situação que qualquer pessoa que presenciasse um crime acontecendo na sua frente não pudesse deter o autor de tal ação imediatamente. Ou ainda ficasse a critério da autoridade policial deter ou não o criminoso conforme sua vontade. Uma espécie de prisão cautelar que ocorre como forma de determinação legal nas hipóteses definidas em lei no artigo 302 do Código de Processo Penal, é denominada situação de flagrância.

[4] Na ordem constitucional brasileira de 1988, a reserva de jurisdição é encontrada no art. 5º, XI, ao afirmar que ninguém pode entrar em residências sem consentimento do morador, salvo durante o dia por determinação judicial (além de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro), impedindo que CPI, Ministério Público e autoridades policiais e fazendárias ordenem busca e apreensão domiciliar ou em estabelecimentos equiparados.  Embora admita a violação legítima de sigilo de correspondência e de sigilo de comunicação telegráfica e telefônica por algumas autoridades públicas (p. ex., podem exigir “contas” ou “relatórios” indicativos das ligações feitas o Presidente da República no Estado de Defesa e no Estado de Sítio, bem como CPIs), o art. 5º, XII, da Constituição estabelece reserva de jurisdição ao impor ordem judicial para a “escuta” telefônica (sons e imagens) visando a investigação criminal ou a instrução processual penal (em inquérito ou ação penal), na forma da lei. Apesar de que no art. 5º, LXI, da Constituição conste que ordem de prisão somente pode ser expedida por autoridade judiciária competente, esse mesmo preceito abre exceções como flagrante delito (qualquer cidadão pode ordenar) e transgressão militar ou crime propriamente militar (definidos em lei), de modo que a ordem de prisão não é reservada apenas às autoridades judiciárias. (FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Restrição a direitos fundamentais: questão da interceptação de e-mail e a reserva de jurisdição, Revista de Informação Legislativa, v. 43, n. 171, p. 55-62, jul./set. 2006. In: DIMOULIS, Dimitri (Coordenador- Geral) Dicionário Brasileiro de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012).

 

[5] CONTRAVENÇÃO. S. f. (Latim: contraventio) Dir. Pen. Infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. A rigor, não existe diversidade ontológica entre crime e contravenção, a não ser na brandura da penalidade. LICP, art. 1º; LCP, art. 1º; CPP, art. 26; L 8.245, de 19.10.1991, art. 43. (In: SIDOU, J.M. Othon (Organização) [et al]. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016).

[6]  O termo circunstanciado de ocorrência é procedimento administrativo que substitui o auto de prisão em flagrante e o inquérito policial. Nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, são infrações penais de menor potencial ofensivo os crimes e as contravenções penais a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos. O Conselho Nacional de Justiça consolida o ENUNCIADO 34 do Fórum Nacional de Juizados Especiais (“Atendidas as peculiaridades locais, o termo circunstanciado poderá ser lavrado pela Polícia Civil ou Militar“) e ainda o amplia para “outros órgãos da segurança pública”, como é o caso da Polícia Rodoviária Federal, que já vem lavrando Termos Circunstanciados de Ocorrência nas infrações de menor potencial ofensivo desde que aprovado pelo Ministério da Justiça o PARECER n. 00671/2019/CONJUR-MJSP/CGU/AGU (Veja o Parecer na íntegra: PARECER 00671-2019-CONJUR-MJSP-CGU-AGU).

[7] Funções da prisão em flagrante: “A prisão em flagrante tem duas funções básicas. A primeira é a de interceptar o evento criminoso, impedindo a consumação do crime ou o exaurimento de seu iter criminis. Por isso, o Código de Processo Penal permite que a prisão em flagrante seja realizada por 'qualquer do povo', tendo em vista que o Estado policial não pode estar presente em todos os lugares, em todos os momentos. Nesse sentido, a Constituição, em seu art. 5º, XI, estabelece o flagrante delito como hipótese excepcional de violação do domicílio, sem ordem judicial, mesmo à noite. A segunda função é a de possibilitar a colheita imediata de provas contundentes sobre o fato delituoso, especialmente no que se refere à autoria.” (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 7ª edição, p. 773. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.). Em inteligente reflexão, Renato Brasileiro ressalta que a prisão em flagrante também tem como função a preservação da integridade física do autor do fato.

[8] O exame de corpo de delito e as perícias em geral vêm disciplinados no nosso Código de Processo Penal, no Capítulo II do Título VII – Da Prova, entre os arts. 158 e 184. Conquanto a persecução penal no ordenamento jurídico brasileiro contemple duas fases, a primeira pré-processual, relativa à investigação criminal, onde se desenvolve o procedimento administrativo do inquérito policial e a segunda, de natureza processual, onde tem curso a ação penal, o exame de corpo de delito, muito embora possa ser realizado em qualquer uma das fases, com certa regularidade se desenvolve ainda na fase pré-processual, máxime em face do risco de se perder os vestígios do fato criminoso. A origem da expressão “exame de corpo de delito” remonta, historicamente, o século XIX, consagrada ao tempo do Código do Processo Criminal de 1ª Instância de 1832, com as alterações promovidas pela Lei 261 de 3 de dezembro de 1841, e pelo Regulamento 120 de 31 de janeiro de 1842, ou seja, mais de 100 anos antes da edição do atual Código de Processo Penal, vigente a partir de 1941.

[9] A prisão em flagrante delito tem como objetivo, dentre outros, evitar a consumação ou o exaurimento do crime, a fuga do possível culpado, garantir a colheita de provas e assegurar a integridade física do autor do crime. Inicia-se no momento da “voz de prisão” e se extingue com a entrega do auto de prisão em flagrante ao juiz, que deverá, nos termos do art. 310 do CPP: a) relaxar a prisão, se for ilegal (hipótese em que o preso deve ser libertado);  b) decretar a prisão preventiva ou outra medida cautelar diversa. Poderá, também, decretar a prisão temporária (regulada pela Lei 7.960/1989); c) conceder a liberdade provisória, se a prisão for legal, caso não exista razão para a decretação da prisão preventiva. O acusado não poderá aguardar o julgamento preso em razão do flagrante. Como já explicado, o procedimento denominado “prisão em flagrante” é concluído com a entrega do respectivo auto ao juiz. Portanto, para que o acusado permaneça preso, o magistrado deverá impor a prisão preventiva ou a temporária. Caso contrário, ocorrerá a soltura.

[10] Será ilegal a prisão quando não decorrente de situação de flagrância e, deverá ser imediatamente relaxada. Como nas situações abaixo-relacionadas: Flagrante preparado/provocado: quando há a indução ou a instigação para que alguém pratique um crime, apenas para conseguir prender alguém. É uma espécie de “cilada”, uma encenação teatral, em que alguém é induzido a praticar um delito. Exemplo disso é quando um policial que, se fazendo passar por usuário, induz alguém a vender-lhe drogas ilícitas para realizar a prisão em flagrante

Flagrante forjado: quem pratica o delito é uma outra pessoa, que podem ser pessoas da polícia, no intuito de prender alguém. Um exemplo claro dessa situação é o caso dos policiais que foram flagrados com “kit flagrante” dentro da viatura, os quais tinham por objetivo forjar situações flagranciais para efetuar prisões.

[11]  Na prisão preventiva, o acusado ainda não foi condenado. Portanto, não pode a sociedade, por ora, exigir a sua punição, afinal, ele é inocente – e só o deixará de ser se, posteriormente, a sua culpa for comprovada por sentença penal condenatória, após o trânsito em julgado. Por isso, a expressão “presunção de inocência” não é adequada, pois o acusado.  Sendo inocente apenas antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, A inocência é certa, e não mera presunção. O que se presume é a “não culpabilidade”, esta, sim, colocada em xeque, diante de ação penal em trâmite. Para a população em geral, no entanto, o direito a responder o processo em liberdade soa como desatino, pois passa a impressão de impunidade.  Em regra, parte-se do princípio de que alguém, ao ser acusado, é considerado culpado. Basta que se aponte o dedo para que a culpa esteja formada (principalmente quando o dedo é da imprensa!). Devido processo legal, contraditório e presunção de não culpabilidade são ideais que fogem do julgamento popular. E por que isso? Dentre vários motivos, posso citar um: a falta de divulgação das absolvições. Faça um teste! Procure, no jornal de sua cidade, uma manchete que trate sobre a absolvição de alguém. Posso apostar que dificilmente encontrará algo. No entanto, para quem atua na área criminal, presenciar uma absolvição não é algo incomum. Não é raro, e não são poucos os casos em que, ao final da ação penal, constata-se a inocência do acusado. Infelizmente, no entanto, essas absolvições não chegam à população. Outro fator fundamental para o sentimento de impunidade é a morosidade do Judiciário. Diante do mal provocado por um criminoso, especialmente, em crimes de maior gravidade, o desejo de vingança, inerente à aplicação da pena de prisão, é urgente.

[12] Pelo Dicionário Jurídico de J. M. Othon Sidou, o verbete é assim definido, in litteris:  FLAGRANTE DELITO. Dir. Pen. Circunstância em que o agente é surpreendido ao cometer a infração penal ou ao acabar de cometê-la; ou, ainda, quando é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor do delito; ou, se encontrado, logo depois, com instrumento, arma, objeto ou papel que induza igual presunção. CF/1988, art. 5º (XI, LXI); CPP, art. 301. (In: SIDOU, J.M. Othon (Organização) [et al]. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016).

[13]  Quanto ao uso de algemas: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” (Súmula Vinculante n. 11).

[14] Ainda, é válido destacar que a equipe que faz a apreensão não é a mesma que cuida do caso na delegacia, tampouco a que faz a triagem em presídios, sendo assim o acusado tem contato com, no mínimo, três grupos distintos: policiais militares, policiais civis e agentes de segurança penitenciária. Ademais, é atribuição do defensor do preso pedir licença ao magistrado e questionar se há a presença de agentes no recinto que participaram da prisão ou apreensão em flagrante. A Resolução nº 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), regulamenta tal ação em seu artigo 4º, parágrafo único: “É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia” (BRASIL, 2015).

[15] A nota de culpa se presta a informar ao preso os responsáveis por sua prisão, além dos motivos da mesma, contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo assinada pela autoridade. Será entregue em 24 horas da realização da prisão, mediante recibo.

[16] Prazo para acusado ser preso em flagrante não acaba em 24 horas. Por fim, o CPP considera em flagrante delito a pessoa que é encontrada, logo após a prática da infração, “com os instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir” ser ela a autora. O estado de flagrância não tem prazo fixo, pode variar e, dessa forma, não existe o lapso temporal de 24 horas para se findar, como se crê popularmente.

[17] Denomina-se cadeia de custódia ou de conservação o procedimento que consiste na documentação do ciclo histórico de um vestígio de uma infração penal, com o objetivo de preservar sua incolumidade e credibilidade. Trata-se de uma sequência cronologicamente encadeada e documentada de atos que assegurem a tutela dos vestígios, fundamentais porquanto suporte probatório de eventual ação penal.  Refere-se, pois, à rigorosa documentação “da evidência material para estabelecer a sua ligação à infração penal, para assegurar o “rastreamento” e a “continuidade” da evidência desde o local de crime até a sala do tribunal.

[18] A respeito da exigência de "inafiançabilidade" a posição adotada pelo STF, sem dúvida, a questão de ser o crime afiançável ou não, no passado já teve muito mais importância, já que a inafiançabilidade impedia que agente respondesse solto ao processo e, em certo momento, após 1977, a fiança foi perdendo importância entre nós, já que passou o preso em flagrante a poder obter a liberdade provisória, com muito mais facilidade e sem ônus financeiro, bastando não estarem configurados os pressupostos para a efetivação da prisão preventiva, a ponto de Scarance Fernandes (2002), afirmar, antes da reforma de 2011, que: Não houve, com as alterações procedidas no Código, preocupação em observar os princípios da adequação e da proporcionalidade, eis que, na prática de crimes mais graves, com pena mínima superior a dois anos poderá o agente ser beneficiado com liberdade provisória sem fiança, com a obrigação de comparecer aos atos do processo, não tendo, todavia, direito a se livrar da prisão mediante pagamento de fiança. Tem o mais e não tem o menos. Perdeu, assim, a fiança muito da sua importância. De regra, aquele que tem direito à liberdade provisória com fiança terá também direito à liberdade provisória sem fiança, e obviamente essa solução, por ser mais benéfica, é a que deve ser acolhida pelo juiz.

 

[19] Todas as garantias do Direito Penal devem valer para as infrações administrativas, e os princípios como os da legalidade, tipicidade, proibição da retroatividade, da analogia, do ne bis in idem, da proporcionalidade, da culpabilidade, etc, valem integralmente inclusive no âmbito administrativo. Por tal motivo, entende-se que, nada impede que o Poder Judiciário examine os pressupostos de legalidade da punição, cabendo neste caso, a interposição de Habeas Corpus, mas não para a análise do mérito.

Possibilidade de cabimento do habeas corpus versus restrições ao direito de ir e vir: São pressupostos ao cabimento do habeas corpus em punições disciplinares a existência de: a) Restrição ao direito de ir e vir (atual ou eminente); E b) Ato administrativo viciado.

[20] Em tese, tudo aplicável à prisão preventiva é também aplicável à prisão temporária. Porém, não se pode confundi-las.  A prisão preventiva tem como fundamento legal os arts. 312 e 313 do CPP, que determinam os objetivos buscados pela medida. Já a prisão temporária encontra amparo legal na Lei 7.960/1989, que dita o que se busca com a sua aplicação.

[21] Crime permanente é aquele em que a execução se protrai no tempo por determinação do sujeito ativo. Ou seja, é a modalidade de crime em que a ofensa ao bem jurídico se dá de maneira constante e cessa de acordo com a vontade do agente.  Por exemplo, a extorsão mediante sequestro. A doutrina e jurisprudência brasileiras, em sua grande maioria, sem uma análise mais prospectiva, manifesta-se pela acolhida da teoria bifásica.

Com raras e abalizadas exceções, alguns penalistas, com absoluta razão, rejeitam a teoria bifásica e dão abrigo à teoria unitária. Avaliação crítica mais demorada de cada uma delas, vale, em síntese, afirmar que, pela teoria bifásica, o crime permanente deverá ser decomposto em duas fases distintas, as quais teriam direta e imediata relação com a violação de dois preceitos:  a) a primeira fase poderia provocar, de modo indiferente, uma conduta comissiva ou omissiva no que tange à concretização do fato típico; e b) a segunda fase, de obrigatória característica omissiva — e constitutiva da permanência —, resultaria da falta de remoção do estado antijurídico por parte de quem realizou a primeira fase, descumprindo, por isso, a obrigação jurídica de contra-agir a fim de pôr termo à permanência.

[22] Pode acontecer também quando a polícia persegue o criminoso logo após ele cometer o crime. Aquele tipo de flagrante é chamado de flagrante impróprio. Por exemplo, o ladrão que sai correndo depois de roubar a bolsa e, depois de persegui-lo, a polícia o prende.

[23]Apenas realizando interpretação teleológico, o significado de flagrante delito não revela por si mesmo, a certeza de autoria, e/ou materialidade do crime, não podendo mesmo ser considerada. Por vezes, trata-se de mera prova indiciária.

 

[24] Flagrante esperado: não se confunde com o provocado, pois, aqui, o agente não foi induzido a praticar o crime. Consiste no ato (por isso o nome) de esperar a ocorrência do delito, para que seja possível a prisão em flagrante do criminoso. Não é ilegal. Sobre o tema, STJ: “Não há flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se de investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador” (RSTJ, 10/389).

[25] Pode-se afirmar, assim, que a natureza jurídica da fiança é de uma medida cautelar, cujo objetivo é de substituir a prisão em flagrante ou a prisão preventiva, livrando o agente da prisão uma vez recolhida.

Fiança é um direito concedido ao réu que lhe permite, mediante caução e cumprimento de certas obrigações, ficar em liberdade durante o processo, desde que preenchidos determinados requisitos. Tem como escopo exigir do acusado ou indiciado um sacrifício mais suave do que a prisão cautelar, uma das finalidades é assegurar a presença do acusado no processo com as obrigações previstas nos artigos 327 e 328 CPP. Deverá ser concedido logo após a lavratura do flagrante, porém, pode ser concedida durante a ação penal, até o trânsito em julgado.

[26] Também conhecido por tentativa inidônea, impossível, inútil, inadequada ou quase crime, é a tentativa não punível, porque o agente se vale de meios absolutamente ineficazes ou volta-se contra objetos absolutamente impróprios, tornando impossível a consumação do crime (art. 17, CP). Trata-se de uma autêntica “carência de tipo’, nas palavras de Aníbal Bruno (Sobre o tipo no direito penal, p. 56). Exemplos: atirar, para matar, contra um cadáver (objeto absolutamente impróprio) ou atirar, para matar, com uma arma descarregada (meio absolutamente ineficaz).

O colendo Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que a apreensão de ínfima quantidade de munição, aliada a ausência de artefato apto ao disparo, implica o reconhecimento da incapacidade de se gerar perigo à incolumidade pública. Na realidade, ambas as turmas que compõem a Terceira Seção do STJ orientaram-se no sentido da atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do referido bem jurídico, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio. (AgRg no REsp 1840168/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)."

[27] Para o reconhecimento do crime impossível é necessário que o meio seja inteiramente ineficaz para a obtenção do resultado. Não exclui a existência da tentativa a utilização de meio relativamente inidôneo, quando há um perigo, ainda que mínimo, para o bem jurídico que o agente pretende atingir. A inidoneidade do meio empregado deve ser perquirida em cada caso concreto. Não haverá crime impossível e sim tentativa punível nas hipóteses em que o agente atira em direção à cama da vítima que acaba de levantar-se, em que ministra veneno em quantidade insuficiente etc. Até as condições da vítima podem tornar idôneo um meio normalmente ineficaz: ministrar glicose na substância a ser ingerida por um diabético, provocar susto em pessoa que é portadora de distúrbios cardíacos etc. Evidentemente, não se pode tachar de meio ineficaz aquele que, na prática, demonstra eficácia.

[28] STF Súmula nº 145 de 06/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 82. “Existência do Crime - Preparação do Flagrante pela Polícia que Torna a Consumação Impossível. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. 7 “Art. 304 - Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. § 3º - Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste”.

[29] Os crimes contra honra são consumados quando a ofensa chega ao conhecimento de terceiros, no crime de calúnia e de difamação, porque eles tutelam a honra objetiva, e quando a ofensa chega ao conhecimento do ofendido, no crime de injúria, porque ele tutela a honra subjetiva. A tutela da honra objetiva impõe a consumação do delito no exato momento em que a imputação falsa chega ao conhecimento de terceiro, sendo irrelevante se a própria vítima tomou conhecimento ou não do fato. Tampouco é necessário que um número indeterminado ou elevado de pessoas tome conhece do injusto. A possibilidade de tentativa está relacionada com a forma pela qual é cometida a calúnia. A forma verbal é unissubsistente e, portanto, não admite o conatus. Porém, nas hipóteses em que o injusto é perpetrado por via eletrônica, caso haja interrupção por circunstâncias alheias à vontade do agente, em tese, é possível a ocorrência da tentativa, como na hipótese de uma chamada via computador.

Por outro lado, classicamente, na forma escrita, é possível a tentativa, tal como no exemplo em que a carta é extraviada.

[30] No crime habitual cada um dos episódios agrupados não é punível em si mesmo, vez que pertencem a uma pluralidade de condutas requeridas no tipo para que configure um fato punível. Por outro lado, nos delitos continuados cada um dos atos agrupados, individualmente, reúne, por si só, todas as características do fato punível. No crime habitual somente a pluralidade de atos é um elemento do tipo, tal como o exercício ilegal da medicina, que deve cumprir-se habitualmente; na continuidade, ao invés, cada ato é punível e o conjunto constitui um delito por obra da dependência de todos eles. Com efeito, três furtos podem ser um só delito, mas isso não ilide o fato de que cada furto é um delito. Nesse sentido Guilherme de Souza Nucci, Cezar Roberto Bitencourt e outros.

[31] No crime habitual somente a pluralidade de atos é um elemento do tipo, tal como o exercício ilegal da medicina, que deve cumprir-se habitualmente; na continuidade, ao invés, cada ato é punível e o conjunto constitui um delito por obra da dependência de todos eles. Com efeito, três furtos podem ser um só delito, mas isso não ilide o fato de que cada furto é um delito. Nesse sentido Guilherme de Souza Nucci, Cezar Roberto Bitencourt e outros.

[32] A audiência de custódia, procedimento que consiste na apresentação de presos em flagrante a um juiz em até 24 horas, está prevista nas leis internas de pelo menos 27 dos 35 estados que pertencem à Organização dos Estados Americanos (OEA). É o que mostra um estudo produzido pela Clínica Internacional de Direitos Humanos da Universidade Harvard, nos EUA. Já nos Estados Unidos, o levantamento aponta previsão no direito doméstico por meio de uma decisão da Suprema Corte a partir de um caso julgado em 1991 (County of Riverside v. MacLaughlin). In: CONJUR. Menos prisões. Audiências de custódia constam em leis de 27 países que integram a OEA. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-abr-07/audiencia-custodia-constam-leis-27-paises-oea Acesso em 20.2.2021.).

[33] A repentina prisão em flagrante do Senador da República, Delcídio do Amaral, no início de novembro de 2015, gerou muita polêmica na comunidade jurídica sobre a natureza e o cabimento da citada prisão provisória no Brasil. Delcídio, além de ser um senador da República, em segundo mandato, foi também ministro das Minas e Energia e diretor da Petrobras, e, no momento, era o líder do governo no Senado. In: LIMA, Marcellus Polastri. A Prisão o Senador. Considerações sobre a Decisão do Supremo Tribunal Federal e Efeitos a Serem Extraídos da Decisão. Disponível em: http://www.lexeditora.com.br/doutrina_27103478_A_PRISAO_DO_SENADOR_CONSIDERACOES_SOBRE_A_DECISAO_DO_SUPREMO_TRIBUNAL_FEDERAL_E_EFEITOS_A_SEREM_EXTRAIDOS_DA_DECISAO.aspx   Acesso em 19.2.2021.

[34] No âmbito político, a liberdade de manifestação de pensamento é assegurada pela inviolabilidade civil e penal dos parlamentares, pelas suas opiniões e palavras (art. 53, caput, da CF). A imunidade, aqui concedida, é funcional, o que quer dizer que os parlamentares não estão protegidos, apenas, quando expressarem suas opiniões nas casas legislativas, em determinado espaço físico, mas sempre quando estiverem exercendo sua função de parlamentar, não importando o lugar que seja (AgRg no Inquérito 874-6, rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 26-5-1995). Registre-se, aqui, que tal imunidade funcional, mais abrangente, é concedida apenas para os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Os vereadores dos Municípios somente serão imunes dentro da circunscrição dos seus respectivos Municípios (art. 29, VIII, da CF), o que deixa transparecer que sua imunidade é mais espacial do que funcional. In:  COX, Archibald. Freedom of expression. Cambridge: Harvard University Press, 1980. FISS, Owen M. The irony of free speech. Cambridge: Harvard University Press, 1996. MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1942. SUNSTEIN, Cass R. Democracy and the problem of free speech. New York: Free Press, 1993.

[35] É evidente, portanto, que o indivíduo preso em flagrante que teve, na audiência de custódia, sua prisão convertida em prisão preventiva, provavelmente, responderá ao processo-crime (se denunciado for futuramente) no cárcere. E com maior probabilidade, se condenado for, terá negado seu direito de recorrer em liberdade (já que com a sentença se exara um juízo de certeza no que tange à autoria e materialidade do crime).

Consequentemente, a prestação da tutela jurisdicional deve respeitar, a fortiori, o princípio da duração razoável do processo. Por certo, os parâmetros de razoabilidade nesta situação postam (processo com réu preso desde a conversão da prisão em flagrante em preventiva na audiência de custódia) serão distintos daqueles que nortearão o processo-crime, cujo polo passivo venha a ser ocupado por acusado em liberdade.  (In: CRUZ, Érica Marcelina. Audiência de custódia. Enciclopédia Jurídica da PUCSP. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/440/edicao-1/audiencia-de-custodia Acesso em 20.2.2021)

[36] No Brasil o Direito Público Interno, positivado nas leis vigentes, não regulamenta a , ressalvado o caso previsto no art. 287, do Código de Processo Penal no que pertine ao crime inafiançável, o dispositivo legal mencionado diz textualmente: “Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.” Do contrário, esse preso pode ficar sem se avistar com o um juiz competente por muitos meses, o que é corriqueiro em nosso Território. O estudioso do Direito Internacional Público, Paulo Henrique Gonçalves Portela (2013), que em sua obra assim se manifesta acerca da obrigatoriedade dos tratados na ordem jurídica nacional, senão vejamos: “O tratado promulgado incorpora-se ao ordenamento jurídico brasileiro e, dessa forma, reveste-se de caráter vinculante, conferindo direitos e estabelecendo obrigações, podendo ser invocado pelo Estado e por particulares para fundamentar pretensões junto aos órgãos jurisdicionais e, por fim, pautando a conduta de todos os membros da sociedade. Como parte da ordem interna, o descumprimento das normas do tratado enseja a possibilidade de sanções previstas no próprio Direito brasileiro. In: DE SOUSA, Joselson Silvestre; Audiência de Custódia: Garantia do Direito Internacional Público. Disponível em: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:gwpLYsmvVrQJ:www.tjpi.jus.br/portaltjpi/vep/vep-artigos/audiencia-de-custodia-garantia-do-direito-internacional-publico/+&cd=17&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br  Acesso em 20.2.2021).

[37] Em 20.12.2020, o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), estendeu a todos os estados a determinação de realização de audiências de custódia, no prazo de 24 horas, em todas as modalidades de prisão, inclusive as temporárias, preventivas e definitivas. O ministro deferiu pedido de extensão apresentado na Reclamação (RCL) 29303, ajuizada pela Defensoria Pública da União (DPU). A determinação foi inicialmente dirigida ao Estado do Rio de Janeiro e, posteriormente, a Pernambuco e Ceará. A decisão deverá ser submetida a referendo do Plenário do STF. Para o ministro, são inadequados atos normativos de Tribunais que restringem a realização da audiência apenas aos casos de prisão em flagrante, principalmente diante da recente regulamentação do tema na legislação processual penal (Lei 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”), e a medida deve ser garantida em todas as espécies de prisão.

[38] No Estado de São Paulo, bem como em outros Estados do Brasil, os julgamentos pelo Júri – de acusados presos ou soltos – estão suspensos, em razão da pandemia de Coronavírus que assola o Brasil e o mundo. Seria possível a realização de julgamento pelo Júri por videoconferência? Embora seja autorizado, excepcionalmente, durante o julgamento pelo Júri, a realização de interrogatório por videoconferência (art. 185, § 3º, do CPP), a sessão de julgamento em si é inviável. Não há como, por videoconferência, instrumentalizar-se o comparecimento de 25 jurados; o sorteio de sete dentre eles; o recolhimento de testemunhas em salas próprias; a oitiva das testemunhas; os debates entre as partes; a votação dos quesitos em sala secreta; impraticável, ainda, zelar-se pela incomunicabilidade dos jurados sorteados, entre si ou com terceiros, durante a sessão, uma vez que julgariam o acusado de suas casas.

Em suma, eis um julgamento que ainda não se imagina possa ser realizado virtualmente.

[39] Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (ratificado pelo Brasil com o Decreto 592/92) como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (ratificada pelo Decreto 678/92) exigem que o preso “deve ser conduzido à presença” da autoridade judicial”. O Defensor Público, no mesmo artigo, ainda destaca que: “O termo “conduzir” significa transportar de um local a outro. E por óbvio que existe um abismo semântico que separa a expressão “presença” da “ausência”, efetivada na prática com audiências virtuais”.

[40] O historiador Boris Fausto afirmou que a crise entre Legislativo e Judiciário foi a maior da história recente do Brasil, foi no episódio ocorrido em 8.12.2016, referiu-se à recusa do senador Renan Calheiros em obedecer decisão do Ministro Marco Aurélio Mello, do STF, que determinou seu afastamento da Presidência do Senado após se tornar réu em um dos doze inquéritos que enfrenta. A decisão do Ministro Marco Aurélio fora submetida ao conjunto de ministro no plenário do STF e, o resultado se inverteu, e Renan fora mantido no cargo, apesar de não poder mais figurar entre os possíveis sucessores imediatos do Presidente Michel Temer. In: SENRA, Ricardo. Crise entre Legislativo é a maior da história recente do país, diz historiador Boris Fausto. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/brasil-38244121 Acesso em 20.2.2021).

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