Direito a pensao de filhas maiores de militares&
8207;
18/1/2011
Caro Gabriel :Creio ser interessante dar uma 'rajada'pois esse assunto é de interesse geral.
Abraços,Belém
Data: 31 de dezembro de 2010 17:33
Assunto: Fw: direito a pensão de filhas maiores de militares-interessante ler
Jus Navigandi http://jus.uol.com.br
Pensão militar: a legalidade da concessão às filhas maiores de 21 anose capazes e a controvérsia da ordem de prioridades para seu deferimento http://meujus.com.br/revista/texto/18104 Publicado em 12/2010 Rodrigo Cardoso Magno É legal a manutenção do benefício às filhas de militares que aderiramà regra de transição criada pela Medida Provisória nº 2.215-10/01.RESUMO: A pensão militar conta com especificidades inerentes ao regimeespecial destinado aos membros das forças armadas, diferindosubstancialmente dos outros regimes previdenciários do Brasil. Oobjetivo do presente estudo é realizar uma análise descritiva dosaspectos inerentes à concessão da pensão militar às filhas maiores de21 anos e capazes bem como sua ordem de vocação. Em que pese adisposição sobre a igualdade entre os sexos inaugurada pelaConstituição de 1988, defende-se, com base na evolução histórica daestrutura familiar brasileira e da legislação aplicável à espécie, alegalidade e constitucionalidade da manutenção do benefício às filhasde militares que aderiram à regra de transição criada pela MedidaProvisória 2.215-10/01, haja vista a necessidade da supressão gradualde direitos sociais. O marco teórico deste trabalho é demonstrar,através de argumentos sólidos, o entendimento de que as filhas maiorese capazes dos militares têm pleno direito à percepção da pensãovitalícia, bem como à habilitação desde a morte do militar, momento emque devem passar a receber suas cotas-partes de maneira independente,mesmo em concorrência com suas genitoras, dando-se corretainterpretação ao artigo 9º, §3º da Lei 3.756/60.PALAVRAS-CHAVE: pensão militar, filhas, maiores, capazes, rateio, cotas-partes.SUMÁRIO: Introdução; 1.Abordagem constitucional; 2.Evolução daarquitetura familiar e a pensão militar no âmbito do direitobrasileiro contemporâneo; 3.Dispositivos legais aplicáveis à pensãomilitar: evolução histórico-dogmática; 4.Análise da ordem de vocaçãodos beneficiários da pensão militar; 5.Legalidade da concessão abinitio da cota-parte das filhas maiores e capazes; Consideraçõesfinais; Referências.________________________________ INTRODUÇÃO Existem no Brasil dois sistemas de previdência: o público e o privado.Enquanto a previdência privada é um sistema complementar e facultativode seguro, o sistema público caracteriza-se por ser mantido por pessoajurídica de direito público, tem natureza institucional, é de filiaçãoobrigatória e suas contribuições têm natureza tributária. O sistemapúblico pode ser destinado aos servidores públicos e mantido pelosentes políticos da Federação, ou aos trabalhadores da iniciativaprivada e administrado por uma autarquia federal – atualmente oInstituto Nacional do Seguro Social.O sistema público de previdência subdivide-se no Regime Geral dePrevidência Social, disciplinado nos arts. 201 e 202 da ConstituiçãoFederal, e no Regime Previdenciário Especial dos servidores públicosCivis e Militares, descrito no art. 40 da Constituição.Segundo CARVALHO FILHO (2009), a pensão é o pagamento efetuado peloEstado à família do servidor em atividade ou aposentado em virtude deseu falecimento. A finalidade da pensão é amparar e dar especialproteção à família do funcionário, devido à morte, desaparecimento ouausência, devendo-se, todavia, observar a evolução do instituto'família' na sociedade contemporânea.A pensão militar conta com especificidades inerentes ao regimeespecial destinado aos membros das forças armadas, conforme dispostono art. 142 e parágrafos da Constituição, que dispensam tratamentoespecífico sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, aestabilidade e outras condições de transferência do militar para ainatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativase outras situações especiais dos militares, consideradas aspeculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas porforça de compromissos internacionais e de guerra.Dentre tais prerrogativas, conclui-se de modo claro que, no contexto da disciplina específica, também se insere a questão das pensões pormorte dos militares, que possuem regramento diferenciado e atípico secomparadas às pensões do Regime Especial do Funcionalismo Civil daUnião.Observando-se as leis pertinentes ao assunto e a própria ConstituiçãoFederal constata-se a ausência a qualquer referência a sistema ou aregime previdenciário dos militares federais. Portanto, até a presentedata, não há regime previdenciário próprio dos militares estabelecidoem lei, de forma que é imprecisa a referência a equilíbrio do regimeprevidenciário dos militares federais. A remuneração dos militares nainatividade, dos reformados e os da reserva, é total e integralmentecusteada pelo Tesouro Nacional.Diante de tais peculiaridades, propõe-se um exame detalhado sobre alegislação aplicada à pensão militar, com enfoque na legalidade daregra de transição estabelecida pela Medida Provisória 2.215-10 de2001, que manteve o pensionamento vitalício para as filhas maiores ecapazes dos militares, bem como a questão da incorporação dacota-parte, a que fazem jus, à parte destinada às suas genitorasquando estas também forem beneficiárias da pensão militar.O objetivo do presente estudo é realizar uma análise descritiva dosaspectos inerentes à concessão da pensão militar às filhas maiores de21 anos e capazes bem como sua ordem de vocação, matérias que foramsensivelmente alteradas nos últimos anos, principalmente após oadvento da Constituição de 1988, e têm levado a debates controvertidosquanto a sua constitucionalidade e intepretação.________________________________ 2. ABORDAGEM CONSTITUCIONAL Após o advento da Constituição de 1988, tornou-se controversa aconcessão da pensão militar às filhas maiores de 21 anos e capazes,sob o argumento de afronta ao princípio da igualdade entre homens emulheres, expresso no art. 5º, I do Diploma Maior.Em que pese o comando constitucional formador do instituto daigualdade formal - consagrada no liberalismo clássico - deve-se aquibuscar o alcance da igualdade material, presente em diversos diplomasinfraconstitucionais (v.g. art. 100, Inciso I; CPC) e na própriaConstituição, tendo em vista que a igualdade material tem comoobjetivo orientar as leis, para que tratem igualmente os iguais edesigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.O próprio constituinte mitiga o princípio da igualdade estabelecendodesigualdades entre homens e mulheres em direitos e obrigações,destacando-se as seguintes diferenciações: a) art. 5º, L (condições àspresidiárias para que possam permanecer com seus filhos durante operíodo de amamentação; b) art. 7º, XVIII e XIX (licença-maternidade elicença-paternidade); c) art. 7º, XX (dispõe sobre a proteção domercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nostermos da lei); d) art. 143, §§1º e 2º (serviço militar obrigatório);e) arts. 201, §7º, I e II; 201, §8º; art. 9º da EC n. 20/98; art. 40da CF/88; art. 8º da EC n. 20/98; arts. 2º e 6º da EC n. 41/03 –Reforma da Previdência – dentre outros (regras sobre aposentadoria).Diante de tais hipóteses, o cerne da questão consiste em definir atéque ponto a desigualdade não gera inconstitucionalidade.Conforme demonstram ARAÚJO e NUNES JÚNIOR (2006), '... o constituintetratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereceriamtratamento diverso... buscando concretizar, uma igualdade deoportunidades com os indivíduos, que não sofreram as mesmas espéciesde restrições' [01]. Enfocando tais grupos a partir de uma realidadehistórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrentede outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação,chamadas discriminações positivas ou affirmative actions, presentes emdispositivos constitucionais e infraconstitucionais.Exemplificando a hipossuficiência histórica da mulher, apontamos seuenquadramento no mercado de trabalho brasileiro. É sabido que asmulheres encontraram muitas dificuldades no estabelecimento de suaautonomia profissional, recebendo salários muito inferiores aos doshomens, exercendo em sua grande maioria atividades de média e baixaqualificação. Além dessas dificuldades, ainda enfrentam muitas vezes adupla jornada de trabalho ou trabalho redobrado (no emprego e no lar).Além de receberem baixos salários e de exercerem a dupla jornada detrabalho, as mulheres foram e ainda são vítimas de preconceitos (porexemplo, o da chamada 'inferioridade' do sexo feminino em relação aomasculino) e abusos (por exemplo, o assédio sexual no trabalho) quemostram claramente o tratamento desigual a que estavam sujeitas. Aindahoje, apesar de grandes conquistas, o caráter patriarcal e machista dasociedade brasileira está na base da marginalização profissional damulher [02].Cabe aqui ressaltar, como mais um exemplo da dificuldade de inserçãoda mulher no mercado de trabalho, a indicação de Ellen GracieNorthfleet ao STF. Tomando posse em 14.12.2000, foi a primeira mulhera integrar a Suprema Corte brasileira, após quase 200 anos desde suainstituição (como Casa da Suplicação do Brasil, ainda na fase colonialem 10.05.1808, e Supremo Tribunal de Justiça, em 09.01.1829).Tais fatores históricos, conjugados a quase 20 anos de governoditatorial militar no Brasil justificam a constitucionalidade da concessão de pensão vitalícia às filhas maiores e capazes demilitares, que, diferentemente dos outros indivíduos, ainda sofreramculturalmente e socialmente no seio familiar, pressões, oriundas dosresquícios da ditadura e repressão à sua independência e inserção nomercado de trabalho.Por sua vez, o instituto de previdência e assistência social possuicaratér de direito social, amparado pelo art. 6º da Constituição, ereconhecido como direito fundamental, sua supressão arbitrária ou deseus benefícios, em qualquer aspecto, acarretaria em ilegalidadefrente ao princípio da vedação ao retrocesso social [03].O conteúdo negativo, subjacente a qualquer princípio - que, no caso,prevalece sobre o positivo - refere-se à imposição ao legislador de,ao elaborar os atos normativos, respeitar a não-supressão ou anão-redução, pelo menos de modo desproporcional ou irrazoável, do graude densidade normativa que os direitos fundamentais sociais já tenhamalcançado por meio da legislação infraconstitucional, isto é, por meioda legislação concretizadora dos direitos fundamentais sociaisinsertos na Constituição.Afirma-se, com efeito, que o princípio da proibição de retrocessosocial é um princípio constitucional, com caráter retrospectivo, namedida em que tem por escopo a preservação de um estado de coisas jáconquistado contra a sua restrição ou supressão arbitrárias.Em verdade, a proibição do retrocesso em matéria social traduz, noprocesso de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinenteaos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito àprevidência social), impedindo, em conseqüência, que os níveis deconcretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a serreduzidos ou suprimidos, exceto nas hipóteses — como observado naespécie — em que políticas compensatórias venham a ser implementadaspelas instâncias governamentais [04].Sendo assim, é oportuno que se entenda que a proteção especialconferida às filhas de militares através da pensão militar, constitui,sem dúvida, um direito social garantido pelo Estado, de modo que suasupressão deve operar-se de modo gradativo, e não arbitrário, de modoa não violar o núcleo essencial dos direitos constitucionalmenteassegurados.Em que pese os divergentes julgados da justiça federal, em primeira esegunda instâncias, a administração pública, através do Tribunal deContas da União, já se pronunciou nos Acórdãos nº 797/2005 e nº2.886/2006 acerca da constitucionalidade e legalidade da concessão[05].Além do TCU, o Superior Tribunal de Justiça, teve a oportunidade demanifestar-se sobre o tema, opinando, majoritariamente, pelaconstitucionalidade da concessão do benefício [06].Segundo etendimento do Ministro Nilson Naves, não devem prosperar asalegações de não-recepção da Medida Provisória de 2001, uma vez quepresente alguma antinomia com a Carta Magna, dever-se-ia reconhecer ainconstitucionalidade da Medida. Ainda em seu voto, destaca os retrocitados acórdãos do TCU pela constitucionalidade da Medida Provisória2.215-10/01 e frisa a presença da norma de transição, que não deve tersua eficácia negada.Conforme do voto do Ministro Paulo Galloti: 'A redação do art. 31 daMP nº 2.215/2001 deixa clara a intenção do legislador de assegurar aomilitar o direito à manutenção dos benefícios previstos na Lei nº3.675/1960, dentre os quais se inclui o pensionamento das filhasmaiores de 21 anos'.Finalmente, o Ministro Hamilton Carvalhido reitera o entendimentoacerca da norma de transição, votando pela sua legalidade e vai além,ensinando que a invocação da igualdade entre os sexos, conduziria aoreconhecimento do direito aos excluídos e não o contrário, ou seja,para fazer valer o comando constitucional da igualdade, dever-se-iagarantir o benefício aos beneficiários maiores do sexo masculino emvez de excluir os do sexo feminino.Com relação à ordem de prioridades da concessão da pensão, deve-se,sob a nova ótica constitucional, priorizar a família socioafetiva, àluz da dignidade da pessoa humana, com destaque para a função socialda família, consagrando a igualdade absoluta entre os cônjuges (art.226, §5º) e os filhos (art. 227, §6º).O principal ponto da interpretação e aplicação do Direito de família éo princípio da dignidade humana, que deve ser usado em sua plenitudepara resolver as questões pragmáticas que permeiam as relaçõesfamiliares. Mais ainda, o princípio da dignidade da pessoa humana é oalicerce de um novo Direito de Famíla, pois a família passa a realizaros objetivos idealizados por cada membro, que passa a ser reconhecidona sociedade, gozando a partir de então de proteção constitucional.A Constituição de 1988 reconhece especificamente a igualdade entrefilhos havidos dentro ou fora da relação do casamento, por adoção, nãose admitindo qualquer tipo de discriminação entre ambos, conforme oartigo 227, § 6°. Obedecendo o comando constitucional, não se podeadmitir distinção entre os filhos legítimos, naturais ou adotivos,quanto ao nome, direito a alimentos, sucessão, pensionamento, bem comoàs regras do poder familiar.A Constituição consagra a solidariedade familiar, que não pode serpensada somente no âmbito do pagamento de alimentos ou no âmbitopatrimonial, mas sim de forma afetiva e psicológica, uma vez que elase faz necessária nos relacionamentos pessoais. Implica também emrespeito e consideração mútua em relação aos membros da família.De acordo com a lição de Cristiano Chaves de Farias, 'Eleito comoprincípio fundamental da República, a dignidade da pessoa humana, deforma revolucionária, veio a se coadunar com a nova feição da família,passando a garantir proteção de forma igualitária todos os seusmembros e descendentes'.________________________________ 3. EVOLUÇÃO DA ARQUITETURA FAMILIAR E A PENSÃO MILITAR NO ÂMBITO DODIREITO BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO A família constitui o grupamento de raça, caracteres e gênerossemelhantes, resultado da afinidade de gênios, representandogerericamente uma reunião de espécimes dentro da mesma organizaçãosocial. Juridicamente, todavia, a família emana, de maneira simplista,da união de dois seres que se elegem para uma vida em comum, atravésde um contrato, dando origem à própria prole ou agregando outrosindivíduos ao núcleo familiar pelo instituto da adoção.O homem, dotado de maneira inata de um instinto gregário - porexigência da própria preservação da vida - viu-se, desde os primórdios da civilização, conduzido à necessidade da cooperação recíproca, a fimde sobreviver em face das circunstâncias naturais de cada fase de seudesenvolvimento: 'Formando os primitivos agrupamentos em semibarbárie,nasceram os pródromos das eleições afetivas, da defesa dos dependentese submissos, surgindo os lampejos da aglutinação familial' [07].De acordo com lição de Cristiano Chaves de Farias , 'a família nahistória dos agrupamentos humanos, é o que precede a todos os demais,como fenômeno biológico e como fenômeno social, motivo pelo qual épreciso compreendê-la por diferentes ângulos (perspectivascientíficas), numa espécie de paleontologia social'.A palavra 'família' deriva do termo em latim 'famulus', que por suavez quer dizer 'escravo doméstico'. Este termo foi criado na RomaAntiga de modo a designar um novo grupo social, que surgiu entretribos latinas, ao serem introduzidas à agricultura e também àescravidão legalizada.No direito romano, a família baseava-se no princípio da autoridade,onde o pater famílias exercia sobre os filhos direito de vida e demorte (ius vitae ac necis), prevalecendo um modelo transpessoal,hierarquizado e patriarcal. No patriarcado romano, o pai, além deencarnar a lei e a autoridade, era investido de um poder quase divino.Baseado em tal poder, ao patriarca era permitido vender os filhos,impor-lhes castigos, penas morais e corporais e até mesmo por fim àssuas vidas.Outra característica marcante da família romana, era a exclusivaadministração do patrimônio pelo pater. Somente em uma fase maisevoluída do direito romano surgiram os patrimônios individuais, comoos pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob a autoridade dolíder familiar. Com o tempo, a severidade das regras foi atenuada, demodo que as necessidades militares estimularam a criação de patrimônioindependente para os filhos [08].Com a ascenção da Igreja e a aceitação do cristianismo pelo imperadorConstantino, durante o século IV, mudam-se os paradigmas daorganização familiar, passando esta a ostentar um caráter cristão,onde predominam valores de ordem moral. Aos poucos foi então a famíliaromana evoluindo no sentido de se restringir progressivamente aautoridade do pater, dando-se maior autonomia à mulher e aos filhos,passando estes a administrar os pecúlios castrenses (vencimentosmilitares) [09].As relações familiares na Idade Média passaram a ser regidasexclusivamente pelo direito canônico, que reconhecia apenas ocasamento religioso, sendo este um vínculo indissolúvel. Além dasregras romanas, as regras de origem germânica passaram a ter muitainfluência no que tange ao pátrio poder e às relações patrimoniaisentre os cônjuges.Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a família brasileira, com suaestrutura atual, sofreu influência da família romana, da famíliacanônica e da família germânica. O Código Civil de 1916 reconheciaapenas a família matrimonial com um modelo patriarcal e hierarquizado,patrimonialista e heterossexual, atribuindo as funções do homem e damulher e determinando regras de conduta para cada um.Durante essa época predominava a atividade rural familiar,transformando a família em uma 'unidade de produção', de modo quequanto mais filhos, maior a força de trabalho aumentando as condiçõesde sobrevivência, importando menos os laços afetivos. Essa formaestruturada visava ao aumento do patrimônio e sua transmissão aosherdeiros. Reflexo da família romana, a administração familiar epatrimonial ficava sobre a exclusiva autoridade do homem, quedeterminava o destino de todas as pessoas a ele subordinadas. À mulhercabia apenas o papel de esposa e mãe, ficando inteiramente à margem dadireção familiar.A constituição de 1988, veio dar novos contornos aos conceitos queforam sendo incorporados paulatinamente à sociedade e aos núcleosfamiliares, absorvendo as transformações sociais e conferindo novosvalores jurídicos a tais relações.De acordo com o valioso ensinamento de TEPEDINO (2004), a preocupaçãocentral de nosso tempo é com 'a pessoa humana, o desenvolvimento desua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, paracuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo,em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulandoas relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social' [10].A Constituição de 1988 estabelece diretrizes condizentes com oprincípio da afetividade, passando a família a adotar o modeloeudemonista (doutrina segundo a qual a felicidade é o objeto maior derealização da vida humana). Busca-se assim a promoção da dignidade decada um de seus membros, funcionando como um pilar de sustentação parao alcance da felicidade e desenvolvimento plenos.O tratamento dispensado pelo Direito de Família atual aos novosmodelos de família, está disciplinado pelos artigos 226 a 230 daConstituição Federal de 1988, desdobrando-se nos seguintes princípiosprotetivos: da pluralidade, ou multiplicidade da nova FamíliaConstitucional (art. 266, §§ 3º e 4º), ; da isonomia entre homem emulher, conferindo direitos e obrigações recíprocos (art. 266, § 5º);da igualdade entre filhos, sendo vedada qualquer tipo de discriminaçãoentre filhos havidos dentro ou fora do casamento, ou ainda adotados(art. 227, § 6º); da facilitação da dissolução do casamento; dapaternidade responsável e planejamento familiar (art. 227).Observa-se que todos os princípios são forjados primordialmente noprincípio maior da Dignidade da Pessoa Humana, modificando a concepçãoque reconhecia a família somente centrada no casamento e adotando oconceito de que a família é o gérmem para o desenvolvimento doscaracteres morais mais nobres do ser humano, como a solidariedade, aajuda recíproca, a troca enriquecedora e os laços afetivos. Umverdadeiro 'LAR': Lugar de Afeto e Respeito [11].A pensão militar, no Brasil, sempre foi atrelada intimamente à estrutura famíliar, e baseada nos princípios da solidariedade enecessidade. O Estado confere, através do benefício, a assistência àfamília do militar ausente. Desta forma, os regulamentos fixadores dasregras para concessão do benefício, habilitação de dependentes etc.devem amoldar-se de forma dinâmica à família, mormente frente àstransformações de cunho social ocorridas a partir da Constituição de1988. O fracasso do legislador em atualizar a legislação aos contornosdinâmicos da família, reflete não só um retrocesso social, maspropicia celeuma no seio familiar e muitas vezes cria rivalidade eintolerância entre seus membros.Como exemplo da necessidade de adequação da legislação militar aomodelo familiar contemporâneo, podemos citar descompassos como aadição de cotas-partes de filhas maiores de idade e capazes aobenefício de suas mães e a falta de igualdade entre filhas concebidasno matrimônio e fora deste, no que tange à incorporação decotas-partes.Outro problema gerado pela evolução da estrutura familiar, com relaçãoàs pensões, é a inserção da mulher no mercado de trabalho e aigualdade entre sexos adotada pela Constituição de 1988. Hoje, asfilhas maiores e capazes dos atuais militares não mais fazem jus àpensão vitalícia, o que reflete a adequação legislativa às mudançassociais. Todavia, àqueles militares que estavam ativos quando daextinção do benefício, foi editada regra de transição, mantendo osbenefícios às filhas maiores e capazes.A diferenciação entre sexos pode causar estranheza em um primeiromomento, mas torna-se natural quando se analiza a 'família militar' em uma perspectiva histórica, permeada pela Ditadura Militar em períodosde exacerbado conservadorismo e repressão.Na família vigente antes da constituição de 1988, principalmente umafamília militar, o chefe de família passava dias, semanas ou até mesesausente - prestando serviço nos quartéis ou em missões e viagensoficiais. Desta forma incumbia à matriarca a mantença do lar, com osrecursos enviados pelo militar, bem como a criação dos filhos, queficavam sob sua dependência na ausência do pai, conforme art. 380 doCódigo Civil de 1916: 'Durante o casamento compete o pátrio poder aospais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ouimpedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo comexclusividade. (Redação dada pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)'Com as restrições da inserção da mulher no mercado de trabalho, àsfilhas solteiras competia auxiliar suas mães nas tarefas do lar, mesmoenquanto maiores. Não lhes era dada autonomia na gerência dos bens docasal, tampouco autonomia para o trabalho, vivendo sob o jugo de suamãe até a morte desta ou até o matrimônio, quando o marido passava aprover suas necessidades e sustento.Diante de tais fatos, o legislador pátrio criou dispositivosincumbidos de suprir tais deficiências, deferindo benefícios custeadospelos cofres públicos, como se observa na Lei nº 3.373, de 12.03.1958,que dispõe sobre o 'Plano de Assistência ao Funcionário e suaFamília', que estabelecia no parágrafo único do art. 5º, que a 'filhasolteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensãotemporária quando ocupante de cargo público permanente'. Da mesmamaneira, a Lei nº 3.765, de 04.05.1960, regulando as pensõesmilitares, passou a conceder ao estamento militar, tal benefício.Conclui-se assim que a legislação - tanto no âmbito do Direito deFamília, como no âmbito da Pensão Militar - tem sido incapaz deadequar-se precisamente às mudanças rápidas e sucessivas da estruturafamiliar, uma vez que esta apresenta um dinamismo contínuo, vinculadoà própria evolução moral, cultural e tecnológica da sociedade, cabendoao intérprete, mais que nunca, suprir tais deficiências considerandotodos os matizes históricos, teleológicos e sociais das leispertinentes ao tema.________________________________ 4. DISPOSITIVOS LEGAIS APLICÁVEIS À PENSÃO MILITAR: EVOLUÇÃO HISTÓRICO-DOGMÁTICA As origens da pensão militar, no Brasil, remontam ao Século XVIII,quando criado o Plano de Montepio Militar dos Oficiais do Corpo daMarinha, em 23 de setembro de 1795. Este documento foi o primeiroensaio no sentido de assegurar à família do militar falecidoassistência condigna e compatível com o ambiente social em que vivia.Portanto, o advento da pensão militar tem uma historicidade queantecede mesmo ao movimento previdenciário no Brasil, cuja origem éatribuída à Lei Eloy Chaves de 1923 [12].Um dos atuais problemas encontrados pelos operadores do direito é ainterpretação e integração das inúmeras leis que versam sobre a pensãomilitar. Vítima de impropriedades técnicas, derivadas de inúmerasderrogações e emendas, os textos atuais ainda apresentam patente faltade clareza, induzindo o intérprete, muitas vezes, a uma exegeseequivocada.A principal lei que versa, especificamente, sobre as Pensões Militaresé a Lei 3.765, de 04 de maio de 1960. Tal lei dispõe sobre ascontribuições e contribuintes da pensão militar, beneficiários, ordemde vocação e condições para a habilitação e por fim traz dispositivossobre a perda e reversão da pensão militar.Em 23 de dezembro de 1971 foi publicada a Lei 5.774 – Estatuto dosMilitares – que serviu durante bastante tempo como fonte normativa daspesões militares, sendo revogada pela Lei 6.880, de 08 de dezembro de1980, que manteve em vigor (art. 156) os arts. 76 a 78 da Lei 5.774até o advento da nova Lei de Pensões Militares.A Lei 8.216, de 13 de agosto de 1991 introduziu mudançassignificativas na ordem de vocação para a pensão militar, equiparandona primeira ordem de prioridades a viúva ou viúvo; companheira oucompanheiro; filhas solteiras e filhos menores de 21 anos ou, quandoestudantes, menores de 24 anos. Percebe-se que o legislador, atento àsmudanças de cunho social implementadas após o advento da Constituiçãode 1988, introduziu beneficiários ausentes nas leis anteriores, como oviúvo, a companheira e companheiro e passou a considerar beneficiáriasapenas as filhas solteiras, bem como estendeu o benefício aos filhosaté 21 anos ou 24 anos, se estudantes.Embora tenham sido implementadas mudanças importantes, a Lei 8.126/91teve seu artigo 29 (que cuidava da ordem de prioridades da pensãomilitar) declarado inconstitucional pelo STF através da ADI 574.Apontou-se a inconstitucionalidade formal do dispositivo, pois, apósemenda, não retornou à outra casa para reapreciação. Pouco tempodepois, a Lei 8.237, de 30 de setembro de 1991, introduziu outrasmodificações sobre a pesão militar, mas voltou-se a aplicar a ordem deprioridades da Lei 5.774/71, de acordo como o comando do art. 156 daLei 6.880/90.Finalmente, com o advento da Medida Provisória 2.215-10, de 31 deagosto de 2001, resolveram-se parte dos problemas advindos damultiplicidade legislativa atinente às pensões militares.A citada MP vigora até hoje por força do disposto no art. 2º. da EC 32/01, ou seja, continuará em vigor até que medida provisória ulteriora revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do CongressoNacional.A MP 2.215-10/01 dispõe sobre a reestruturação da remuneração dosmilitares das Forças Armadas, altera as Leis nº 3.765, de 4 de maio de1960, e 6.880, de 9 de dezembro de 1980, e dá outras providências,principalmente criando regra de transição acerca da concessão dapensão às filhas maiores e capazes dos militares, bem como amanutenção de outros benefícios específicos da Lei 3.765/60.A aludida MP ab-rogou a Lei 5.774/71 ao revogar expressamente o art.156 e 160 da Lei 6.880/80, bem como ab-rogou a Lei 8.237/91, reduzindoo rol de diplomas legais aplicáveis à matéria, facilitando assim aexegese do operador do direito.Desta forma, os diplomas que serão aplicados à pensão militar serão aMedida Provisória 2.215-10/01 e a Lei 3.765/60, com as modificaçõesintroduzidas pela MP.As principais inovações da MP foram: a) alteração da ordem de vocaçãode beneficiários à pensão militar, equiparando cônjuge, companheiro,ex-cônjuge e ex-companheiros pensionados, filhos e menor sob guardaaté 21 anos ou 24 anos, se estudantes, ou inválidos, enquanto durar ainvalidez, todos na primeira ordem de vocação; b) repartição dobenefício em partes iguais entre cônjuge ou companheiro e ex-cônjugeou ex-companheiro, e existindo filhos, repartição de metade para estese metade para cônjuge ou companheiro e ex-cônjuge ou ex-companheiro;c) a manutenção dos benefícios da Lei 3.765/60 para aqueles militaresque optarem por contribuir com 1,5% do soldo mensalmente até 29 dedezembro de 2000.O principal benefício da Lei 3.765/60, mantido pela contribuiçãoespecífica, é a manutenção da pensão militar aos benefíciáriosdescritos no antigo art. 7º. da referida lei, mais especificamente àsfilhas maiores de 21 anos e capazes, que com o advento da MP foramexcluídas como beneficiárias da pensão militar.Tal adaptação faz valer o princípio da isonomia entre homens emulheres, o que cada vez mais torna-se realidade na sociedadecontemporânea, mas a supressão de quaisquer direitos de ordem socialdeve ser gradativa, de modo que a regra de transição ainda manteve, deforma justa, o pensionamento paras as filhas maiores dos militares quecontribuíram à época para ter o benefício mantido.Um aspecto relevante a ser abordado é a Lei 10.486, de 04 de julho de2002, que dispõe sobre a remuneração dos militares do Distrito Federale dá outras providências. A importância da análise desta lei é que osmilitares do DF, até a edição desta norma, foram regidos pela Lei3.765/60, em paridade de condições com os militares das forçasarmadas. Assim, a Lei 10.486/02, reproduziu em grande parte a MP2.215-10/01, mas foi além, introduzindo inovações desejáveis na óticado direito contemporâneo.Duas importantes inovações trazidas pela Lei 10.486/02, dentro docontexto da pensão militar é o disposto em seu art. 39, §§ 1º e 3º. O§ 1º estabelece que o rateio entre beneficiários da mesma ordem deprioridades será feito de maneira equânime entre eles, repetindo normapresente no art. 77 da Lei 8.213/91 – Lei do Regime Geral dePrevidência. O § 3º estabelece inovação que tem sido objeto dedecisões recentes de nossos tribunais, que é a manutenção da pensãoalimentícia paga ao ex-cônjuge ou ex-companheiro, evitando que com amorte do instituidor do benefício, aqueles venham a sofrerenriquecimento sem causa, privando os entes mais próximos do benefícioque já integrava seu padrão de vida.Até a presente data a Medida Provisória 2.215-10/01 não foi convertidaem Lei pelo Legislativo, vigorando indefinidamente, o que reflete aomissão do poder Legislativo no que concerne o tema da Pensão Militar,que sempre careceu de cuidado e melhor técnica legislativa.________________________________ 5. ANÁLISE DA ORDEM DE VOCAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS DA PENSÃO MILITAR Pode-se dizer que a análise da ordem de vocação da pensão militar étarefa altamente complexa e controvertida, dado o número de diplomaslegais que tratam do assunto, bem como o alto número de dispositivosrevogados e repristinados, e ainda a intepretação conforme aconstituição que deve-se fazer a alguns artigos editados antes daCarta de 1988.A concessão da pensão militar é devida pela ocorrência do evento mortedo militar, independentemente se este estava na atividade oureformado, obedecendo ao disposto no art. 71 da Lei 6.880/80. Oprocesso de habilitação à pensão militar tem como base a declaração debeneficiários preenchida em vida pelo contribuinte, de acordo com aregra do art. 71, §3º. da Lei 6.880/80, na ordem de prioridade econdições definidas especificamente no art. 7º da Lei 3.765/60,modificado pela MP 2.215-10/01, observado o disposto pelo art. 72 daretrocitada Lei de 1980.Antes da edição da Medida Provisória 2.215-10/01, o art. 72 da Lei6.880/80 era combinado com o art. 156 da mesma lei, que remetia aosarts. 76 a 78 da Lei 5.774, de 23 de dezembro de 1971, considerando-osvigentes, embora a norma já estivesse revogada. Estes artigos definiama ordem de prioridades e condições para a concessão da pensão militar.A Lei 5.774/71 estabelecia uma única ordem de prioridades, dividida em6 classes, repetindo, com pequenas alterações, a ordem da Lei3.765/60, sendo forçoso ressaltar que tais disposições foram editadasna égide da Constituição de 1967, com a redação dada pela EC nº.01/69.Ambas as Leis, 3.765/60 e 5.774/71, faziam referência exclusiva àviúva, que ocupava sozinha a primeira classe da ordem de vocação,seguida pelos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores dosexo masculino, que não fossem interditos ou inválidos, classe em quese enquadravam as filhas maiores e capazes dos militares.Com a revogação expressa do art. 156 da Lei 6.880/80, restou aplicávelà espécie, a ordem de vocação estabelecida pela Medida Provisória de2001, que adequou a lista de beneficiários à norma constitucional oravigente (art. 226 e §§; CF), corrigindo distorções, com a introduçãodo termo cônjuge em substituição ao termo viúva, bem como a introduçãodo companheiro, a indistinção entre beneficiários do sexo masculino efeminino e finalmente, o enquadramento dos filhos e menores sob guardana primeira ordem de prioridades.Desta forma, cabe, no presente trabalho, a análise do art. 7º. da Lei3.765/60, com a redação dada pela MP 2.215-10/01, bem como do revogadoart. 7º. da mesma Lei, uma vez que tem sido aplicado – de maneiraequivocada ao nosso entender - até hoje por força do art. 31 dareferida MP.Conforme exposto anteriormente, a ordem de vocação da Lei 3.765/60contemplava em seu art. 7º as seguintes classes de prioridades: a) aviúva; b) os filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexomasculino, que não sejam interditos ou inválidos; c) os netos, órfãosde pai e mãe, nas condições estipuladas para os filhos; d) a mãeviúva, solteira ou desquitada, e o pai inválido ou interdito; e) asirmãs germanas e consangüíneas, solteiras, viúvas ou desquitadas, bemcomo os irmãos menores mantidos pelo contribuinte, ou maioresinterditos ou inválidos; f) o beneficiário instituído, desde que vivana dependência do militar e não seja do sexo masculino e maior de 21(vinte e um) anos, salvo se for interdito ou inválido permanentemente.A nova ordem de vocação, conforme a redação dada ao art. 7º pela MP2.215-10/01, elenca 3 ordens de prioridade: I) Primeira ordem –contendo 5 classes, onde há concorrência entre os beneficiários: a)cônjuge; b) companheiro ou companheira designada ou que comprove uniãoestável como entidade familiar; c) pessoa desquitada, separadajudicialmente, divorciada do instituidor ou a ex-convivente, desde quepercebam pensão alimentícia; d) filhos ou enteados até vinte e um anosde idade ou até vinte e quatro anos de idade, se estudantesuniversitários ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; e) menorsob guarda ou tutela até vinte e um anos de idade ou, se estudanteuniversitário, até vinte e quatro anos de idade ou, se inválido,enquanto durar a invalidez; II) Segunda ordem – classe única,deferindo-se a pensão igualmente entre os beneficiários: a mãe e o paique comprovem dependência econômica do militar; III) Terceira ordem –contendo 2 classes – a lei é omissa no que tange ao rateio em caso demais de um beneficiário: a) o irmão órfão, até vinte e um anos deidade ou, se estudante universitário, até vinte e quatro anos deidade, e o inválido, enquanto durar a invalidez, comprovada adependência econômica do militar; b) a pessoa designada, até vinte eum anos de idade, se inválida, enquanto durar a invalidez, ou maior desessenta anos de idade, que vivam na dependência econômica do militar.A maioria dos tribunais do país, conforme observa-se najurisprudência, entende que os 'benefícios' mantidos pelo art. 31 daMP 2.215-10/01 compreendem, principalmente, a lista de beneficiáriosarrolados no revogado art. 7º da Lei de 1960, de maneira que houve,para estes, a manutenção da pensão militar pela referida regra detransição, mediante contribuição de 1,5% do soldo do militarinstituidor. Este é também o entendimento adotado pela administraçãopública.Tal solução está em perfeita sintonia com o entendimento de que certosdireitos e garantias considerados fundamentais (dentre eles ossociais) devem, quando da hipótese excepcional de sua supressão,sofrer um processo gradativo de retirada.O problema reside na ordem de vocação a ser aplicada a taisbeneficiários, resguardados pelo art. 31 da MP. Deverá ser aquele doprimitivo art. 7º da Lei 3765/60 – revogado pela MP 2.215-10/01? Oudever-se-á aplicar a nova ordem de prioridades da aludida MedidaProvisória, que efetivamente deu nova redação ao art. 7º da Lei de1960?Assevera-se aqui que no conflito aparente de normas, onde fica acritério da administração, bem como do judiciário, definir quais sejamos benefícios mantidos pela referida Medida Provisória, devem osórgãos judiciários interpretar sempre a lei em consonância com a ordemConstitucional vigente.O primeiro problema em aplicar o revogado art. 7º da Lei 3.765/60, é afalta de previsão ao pensionamento de beneficiários protegidosconstitucionalmente pelo Estado, como o cônjuge varão (viúvo, ouex-marido) e o companheiro ou companheira.Outro problema ao aplicar a ordem de prioridades de 1960 reside nofato de não haver tratamento equiparado entre familiares onde osfundamentos da necessidade e solidariedade são exatamente iguais, comoos filhos (incluido as filhas maiores) frente à viúva (ou ex-mulher),contrariando assim o comando Constitucional presente no art. 226 da CFem seu §4º que define a entidade familiar como a comunidade formadapor qualquer dos pais e seus descendentes, conferindo proteção estatala todos estes tutelados.A outro giro, aplicando-se o art. 7º com a redação dada pela MP2.215-10/01, sana-se questões concernentes à família constitucionalmas esbarra-se na supressão arbitrária das filhas maiores ao direitode perceber o benefício, pois não estão mais elencadas no rol dareferida MP.A melhor solução reside na integração dos dispositivos, buscando o rolde beneficiários na Lei 3.765/60 original, fazendo valer a regra detransição do art. 31 da MP 2.215-10/01 (manutenção de benefícios daLei 3.765), e enquadrando tais beneficiários à ordem prevista pelanova redação do art. 7º dada pela MP.Adotando-se a solução proposta, as filhas maiores e capazes dosmilitares seriam habilitadas na primeira ordem de prioridades, emconcorrência com o cônjuge, companheiro, ex-cônjuge ou ex-companheiro,em conformidade com o §3º. do art. 7º da Lei 3.765/60, modificado pelaMP 2.215-10/01.De forma objetiva, o que se tem é que o legislador tentou sucessivasvezes corrigir a ordem de vocação, incluindo os filhos na primeiraclasse. No entanto, no decorrer de três décadas nada foi feito. Noinício dos anos noventa, as tentativas foram frustradas. Somente,recentemente, em 2001 através de MP, o Executivo e não o Legislativodispôs uma nova ordem de prioridades, incluindo os filhos na primeiraordem.________________________________ 6. LEGALIDADE DA CONCESSÃO AB INITIO DA COTA-PARTE DAS FILHAS MAIORES E CAPAZES Após a edição da Medida Provisória 2.215-10/01, as filhas maiores ecapazes de militares não fazem mais jus ao benefício da pensãomilitar, adaptando o legislador, a norma, às mudanças sociaisocorridas a partir da edição da Constituição de 1988 até os diasatuais.Todavia, atento às garantias fundamentais resguardadas pela CartaMagna, o Poder Executivo, ao suprimir tal benefício, implementou normade transição que garantiu àqueles que fossem militares na data daedição da MP, optar por manter o pensionamento das filhas maiores ecapazes, até 29 de dezembro de 2000, mediante contribuição de 1,5% dosoldo.O cerne da discussão proposta pelo presente trabalho, reside na adiçãoda cota-parte das filhas à metade de suas mães, ocorrendo a reversãoda cota-parte apenas com a morte da genitora, conforme art. 9º, §3º daLei 3.765/60, que dispõe da seguinte forma: 'Se houver, também, filhosdo contribuinte com a viúva ou fora do matrimônio reconhecidos estesna forma da Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949 metade da pensão serádividida entre todos os filhos, adicionando-se à metade da viúva ascotas-partes dos seus filhos.'A administração pública federal, fazendo interpretação literal dodispositivo, insiste em indeferir a pensão às filhas maiores e capazesdos militares, adicionando as cotas-partes às cotas de suas mães. Deforma distinta, a administração entende que as filhas de militares doDistrito Federal devem perceber o benefício desde o evento morte doinstituidor, dando aplicação distinta ao retro-citado parágrafo.Quanto aos tribunais, seja em primeira instância, segunda instância ounas instâncias superiores, as decisões proferidas são bastantedivergentes, sendo raro encontrar fundamentações harmônicas, mesmo emdecisões semelhantes.O aludido dispositivo merece assim especial atenção, devendo ointérprete aplicá-lo à luz das mudanças sociais ocorridas desde a datade sua edição (1960), haja vista transcorridos mais de 50 anos.Frente às divergências de interpretação da Lei, dentro de um contextosocial totalmente distindo daquele existente à época de sua edição,imperioso se faz afastar a interpretação literal do dispositivo, dandonova perspectiva ao citado parágraafo através do método teleológico. Ocitado método consite na interpretação realizada tendo em vista aratio legis ou intento legis, isto é, conforme a intenção da lei.Busca-se entender a finalidade para a qual a norma foi editada, istoé, a razão de ser da norma, dentro do panorama contemporâneo doDireito. A 'ratio legis' não se confunde com o ratio legislatores(vontade do legislador). Podem até coexistir, mas no confronto vale aintenção da lei, haja vista que a vontade do legislador de 1960, porexemplo, não será a mesma vontade do legislador de 2010.Perquirindo-se a vontade da Lei ao adicionar a cota-parte dos filhos àde suas mães, chega-se de plano à conclusão de que tal dispositivoteria como finalidade conferir a administração da pensão, devida aofilho menor, à sua genitora, o que estaria em harmonia com o art. art.1.689, II do Código Civil: 'O pai e a mãe, enquanto no exercício dopoder familiar têm a administração dos bens dos filhos menores sob suaautoridade'. Sendo assim, nada justifica que, cessado o poder familiarcom a maioridade, de acordo com o art. 1.635, III do mesmo DiplomaLegal, mantenha-se a cota-parte das filhas incorporada à cota de suagenitora, uma vez que, maiores de idade e capazes, as filhas dosmilitares encontram-se na plena administração de seus bens.Observe-se que a controvérsia acerca da administração da pensão dasfilhas maiores encontra solução no art. 23, I da própria Lei 3.765/60,que dispõe: 'Perderá o direito à pensão militar o beneficiário que:venha a ser destituído do pátrio poder, no tocante às quotas-partesdos filhos, as quais serão revertidas para estes filhos'.Desta forma, caso a filha do militar seja menor na data do seufalecimento, terá sua pensão incorporada à cota de sua genitora – oque aconteceria, independente de comando específica, uma vez que oCódigo Civil confere aos pais tal responsabilidade, como descritoanteriormente. No caso das filhas maiores na data do falecimento domilitar, deve-se habilita-las de maneira originária, em concorrênciacom sua mãe, uma vez estarem equiparadas na ordem de prioridadesdefinida na MP 2.215-10/01, e não haver justificativa para submetê-lasa um poder familiar inexistente, causando uma sujeição ehierarquização familiar odiosa e indesejável para a famíliaconstitucional contemporânea, onde deve-se observar a igualdade entreseus integrantes, principalmente os pais e filhos maiores. Deve-sesalientar que igual posição foi deferida às filhas maiores demilitares do DF, no âmbito do processo nº. 11.622/08 (Decisão7.795/2008), prolatada pelo TCDF e ratificada pelo MPjTCDF [13]. Constata-se que a adição da cota-parte da filha à parte de sua mãe écondicionada à menoridade, ou seja, extinto o poder familiar com amaioridade, cai por terra o direito subjetivo da genitora deadministrar os bens das filhas, agora maiores, devendo-se transferir aestes a cota que lhes cabe, pela manutenção do benefício proporcionadopelo desconto de 1,5% (um e meio por cento) conforme regra da aludidaMP.Interpretando-se diferentemente o dispositivo que dispõe sobre aincorporação do benefício das filhas maiores e capazes ao benefício desuas mães, pode-se sugerir que a parte final do art. 9º, §3º da Lei3.765/60 pressuporia hipótese de transferência legal, ou seja,aplicar-se-ia quando presente alguma das situações do artigo 23 ou 24da Lei, para que se transfira a respectiva cota-parte do filho à suamãe (evitando a redistribuição do benefício entre os filhos de outroleito), de modo a preservar na entidade familiar o percentualpercebido anteriormente [14].Ainda, no contexto do pensionamento do cônjuge em concorrência com asfilhas, é importante analisar o caso do(a) ex-cônjuge que percebiapensão alimentícia em concorrência com filhas maiores de idade. Cadavez mais é predominante na doutrina e jurisprudência a idéia de que ocredor de alimentos deve, quando da morte do instituidor do benefício,perceber o mesmo valor que recebia quando vivo o funcionário oumilitar.Esta posição baseia-se não apenas nos valores e princípiosconstitucionais em matéria de Família Constitucional e de SeguridadeSocial, mas também, e principalmente, na circunstância de que outraspessoas que mantinham vínculos efetivos e permanentes com o servidor,como os filhos, até o momento da morte, merecem maior proteção estataldo que o ex-cônjuge ou ex-companheiro [15].Observa-se, ainda, o aspecto da manutenção da coisa julgada em matéria do juízo de família, de modo que a legislação previdenciária hodiernadeve ser interpretada de molde a preservar a coisa julgada, que nocaso é sujeita à cláusula rebus sic stantibus, visto que referidadecisão é passível de revisão judicial, em ação autônoma, de molde ase aquilatar o binômio necessidade-possibilidade [16]. Nada justifica,assim, que o ex-cônjuge tenha seu pensionamento majorado pela morte doalimentante, fato que consubstanciaria enriquecimento sem causa porparte do alimentado, sendo vedado de forma expressa pelo Código Civilnos arts. 884 a 886 e ferindo o princípio da razoabilidade, que deveser observado pela administração pública.Do mesmo modo dispõe o art 39, §3º da Lei 10.486/02, que rege aremuneração dos militares do Distrito Federal, anteriormente reguladapela mesma Lei 3.765/60: 'Havendo pensionista judiciária, a pensãoalimentícia continuará a ser paga, de acordo com os valoresestabelecidos na decisão judicial'. Há no caso, inclusive, quebra doprincípio da isonomia por parte do legislador, que passou a tratar demaneira diferenciada os beneficiários dos militares do DF e das ForçasArmadas, regidos anteriormente pela mesma Lei, conforme o revogadoart.1º da Lei 3.765/60.Aprofundando o tema em pauta, pode-se citar ainda a manifestação daTurma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos JuizadosEspeciais Federais no sentido da manutenção dos alimentos fixados pordecisão com trânsito em julgado, no âmbito de concessão das pensõesmilitares à ex-cônjuges pensionadas, conforme a seguinte ementa: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO MILITAR. RATEIO ENTRE A VIÚVAE A EX-MULHER DIVORCIADA. MANUTENÇÃO DA PROPORÇÃO DEVIDA A TÍTULO DEALIMENTOS À EX-ESPOSA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.Recurso de Sentença Cível - Processo n° 2006.51.51.042109-0/01Relator: Juiz Federal Manoel Rolim Campbell PennaRecorrente(s): Marlene Pereira Castelo BrancoRecorrido(s): União Federal e Marly da Silva Castelo BrancoJuízo de origem: 3o Juizado Especial Federal do Rio de Janeiro Este é o entendimento predominante do egrégio Tribunal RegionalFederal da 2ª. Região: PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - EX-ESPOSA E COMPANHEIRA - RATEIO -MANUTENÇÃO DA PROPORÇÃO DEVIDA A TÍTULO DE ALIMENTOS.I - O rateio da pensão por morte meio a meio entre a companheira e aex-mulher do instituidor do benefício, quando esta recebia alimentosem percentual inferior a 50%, consiste em majoração da pensãoalimentícia, sem qualquer base legal que a justifique. II - Assim, afigura-se justa a pretensão de divisão do benefício,guardando-se equivalência da cota-parte da ex-esposa com os alimentosa ela prestados, sobretudo se considerarmos que, no caso, conforme seextrai dos autos, a companheira conviveu com o segurado poraproximadamente 35 anos, dividindo com ele toda uma vida, até a datade seu falecimento.III - Remessa necessária improvida.(T.R.F. da 2ª Região - 2ª Turma - REO nº 333.193/RJ - rel. Des. Fed.CASTRO AGUIAR - unânime - DJU de 09/12/2003, p. 218). (grifamos)'PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE E PENSÃO ALIMENTÍCIA FIXADA PELOJUÍZO DE FAMÍLIA – RATEIO DO BENEFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE – COISAJULGADA. 1 - A igualdade de concorrência do ex-cônjuge alimentando,preconizada pelo § 2º do art. 76 da Lei nº 8.213/91, não deve serentendida no sentido literal deste texto, mas sim, em seu sentidoteleológico e em conformidade com os preceitos constitucionais, sobpena de malferimento à intangibilidade da coisa julgada que se forjouno Juízo de Família; o que conduz apenas a um resguardo da situaçãodaquele que, em razão do desfazimento dos laços matrimoniais (máximepela alteração do estado civil), deixaria de ser dependente dosegurado, ficando, conseqüentemente, excluído do rol constante do art.16 daquele Diploma Legal. 2 - A legislação previdenciária hodiernadeve ser interpretada de molde a preservar a coisa julgada, que nocaso é sujeita à cláusula rebus sic stantibus, visto que referidadecisão é passível de revisão judicial, em ação autônoma, de molde ase aquilatar o binômio necessidade-possibilidade, conforme, inclusive,pugnava o Decreto nº 89.312/84, art. 4º, § 2º. 3 – Apelação e remessanecessária desprovidas.' (TRF-2ª Região. 6ª Turma. AC 195467. Processo9902098193/RJ. Julgamento: 03/08/2004. Publicação: 16/08/2004, p. 954.Relator Des. Fed. Poul Erik Dyrlund.) (grifamos) Conclui-se que, quando houver concorrência entre a filha maior domilitar e a ex-cônjuge pensionda - ainda que na condição de genitoradaquela - deve ser mantido o percentual de pensionamento fixado nojuízo de família, deferindo-se o restante do benefício à filha maior,desde a morte do instituidor, não havendo incorporação de suacota-parte pelos motivos já expostos anteriormente.A título de exemplo, suponhamos uma situação em que o militar,contribuinte do percentual de 1,5% de seus vencimentos para beneficiar sua filha, separado judicialmente, devedor de alimentos fixados em 35%de seus vencimentos por decisão judicial com trânsito em julgado,venha a falecer deixando da relação com sua ex-cônjuge uma filha,maior e capaz na data do óbito. Diante de tais condições, a soluçãomais adequada, conforme o presente estudo seria a habilitação daex-cônjuge, mantendo-se a proporção devida em vida pelo militar , ouseja 35% da pensão militar; e a habilitação da filha maior nopercentual restante, ou seja, 65% da pensão militar, deferida desde amorte do instituidor, sem a incorporação de sua cota à cota daex-cônjuge.Demonstra-se assim que no momento da morte do instituidor dobenefício, há a consolidação de direito adquidiro por parte das filhasmaiores, beneficiadas pela regra de transição, consubstanciado nodireito subjetivo do militar que contribuiu em vida com 1,5% de seusvencimentos para a finalidade citada.Em decisão de grande relevância do Superior Tribunal de Justiça, comoguardião da Lei e unificador do Direito, o eminente Ministro HamiltonCarvalhido ressaltou em seu voto que: '(...) ao negar o direito dafilha de receber a pensão, nega-se, também, o direito subjetivo de seupai, que outro não era que de assegurar o pagamento da pensão postmortem à filha, induvidosa titular do direito subjetivo ao seurecebimento, a partir do óbito de seu genitor (...)'. (grifamos)O acórdão citado confirma a constitucionalidade do pensionamento, bemcomo a legalidade da concessão ab initio do referido benefício,afastando o condicionamento do direito em voga, ao óbito da genitorada filha maior: Recurso especial da União. Pensão militar. Filha maior e capaz. Art.7° da Lei n° 3.765/60. Art. 31 da Medida Provisória nº 2.215-10/01.Regra de transição. Contraprestação realizada pelo instituidor dobenefício.1. O benefício de pensão por morte de servidor militar, regulado pelaLei nº 3.765/60, foi parcialmente alterado pela Medida Provisória nº2.215-10/01.2. Os que eram militares na data da entrada em vigor da mencionadamedida provisória adquiriram o direito de manter, no rol debeneficiários, filha maior e capaz, tal como previsto no art. 7º daLei nº 3.765/60, desde que optassem por contribuir com mais 1,5% desua remuneração, além dos 7,5% obrigatórios. A regra de transiçãoentre o novo e o antigo regime de pensão militar está diretamenteligada a essa contraprestação específica.3. Verificada, como na espécie, a contribuição realizada pelo servidorconsoante o art. 31 da Medida Provisória n° 2.215-10/01, é asseguradaà filha capaz maior de 21 anos a manutenção da pensão prevista naredação original da Lei n° 3.765/60, art. 7°.4. Recursos especiais da ex-mulher e da filha, não-conhecidos, erecurso especial da União, provido.(STJ - REsp 871269/RJ Recurso Especial 2006/0161069-7 Relatora:Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Relator p/ Acórdão: MinistroNILSON NAVES - Órgão Julgador: 6ª TURMA. Data do Julgamento:11/12/2007Data da Publicação: DJe 12/05/2008). (grifamos) Em decisão monocrática no REsp 949.178 a Ministra Maria Thereza deAssis Moura, citando o REsp 871269, manifestou-se pela legalidade daconcessão da pensão militar às filhas maiores e capazes dos militares: (...) 'A matéria já foi objeto de exame por este Superior Tribunal deJustiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 871.269/RJ,tendo sido adotada a tese segundo a qual 'os que eram militares nadata da entrada em vigor da mencionada medida provisória adquiriram odireito de manter, no rol de beneficiários, filha maior e capaz, talcomo previsto no art. 7º da Lei nº 3.765/60, desde que optassem porcontribuir com mais 1,5% de sua remuneração, além dos 7,5%obrigatórios' (Rel. p/ Acórdão Min. NILSON NAVES, SEXTA TURMA, DJe12/05/2008).' (grifamos) ________________________________ CONSIDERAÇÕES FINAIS A pensão militar conta com certas especificidades que a distinguem dosoutros modelos previdenciários. Devido à complexa legislação aplicávelao caso, certos institutos, como a ordem de deferimento – no caso deconcorrência entre mãe e filha maior de 21 anos e capaz – gerampatente divergência na jurisprudência, ressaltando ainda que adoutrina aplicável à espécie é escassa.A exegese necessária à correta aplicação dos dispositivos deve nãoapenas levar em conta a promulgação da Constituição de 1988, masconsiderar toda a evolução histórica da arquitetura familiarbrasileira, bem como as mudanças legislativas que levaram à alteraçãodas regras da ordem de vocação, bem como a extinção do benefício paraas filhas dos atuais militares e a manutenção às filhas daqueles queoptaram pelo benefício da regra de transição estabelecida pelo Estado.Em que pese o princípio da igualdade entre os sexos, defende-se nopresente estudo a constitucionalidade do benefício às filhas maiores ecapazes dos militares, por tratar-se de ação afirmativa implantadapelo Estado de modo a suprir uma hipossuficiência histórica. Uma vezimplantado, passa o benefício a ter caráter de direito social, nãopodendo, assim, sofrer uma supressão abrupta por violar o pricípio davedação ao retrocesso social.A regra de transição para aqueles que desejavam manter o direitosubjetivo de pensionar suas filhas maiores, baseia-se no maisimportante princípio constitucional: o da dignidade da pessoa humana.O aludido princípio deve estar presente nas relações familiares e natutela estatal de tais relações, primando pela solidariedade e atençãointegral a cada membro da nova Família Constitucional.A legislação aplicável hoje ao caso consiste na Lei 3.765/60 e MP2.215-10/01. Além destas, é pertinente a análise da Lei 10.486/02, porversar sobre a pensão dos militares do DF e por conter regra detransição que remete à mesma Lei de 1960 aplicada aos militares dasforças armadas.O cerne do presente estudo reside na concorrência na habilitação entrea viúva (companheira, ex-cônjuge ou ex-companheira) e a filha maior docasal. O art. 9º, §3º da Lei 3.765/60 diz neste caso que havendofilhos do casal, 50% da pensão cabe aos filhos, rateados em partesiguais, e 50% da pensão cabe a viúva, adicionando-se à metade desta acota de seus respectivos filhos. Observa-se neste caso que os filhosde outro leito terão tratamento privilegiado, pois receberão desde oinício suas cotas-partes, ferindo o disposto no art. 227, §6º daConstituição, que veda o tratamento discriminatório aos filhos. Maisainda, não se pode conceber que a filha maior e capaz – na plenaadministração de seu patrimônio - tenha seu benefício administradopela matriarca, sob pena de criar divergências irreparáveis no lar esujeitar a filha do militar à condição degradante e incondizente com adignidade da pessoa humana.Propõe-se neste trabalho a concessão, desde a morte do instituidor, dacota-parte de 50% às filhas maiores e capazes dos militares quecontribuíram com 1,5% de seus soldos para manter o benefício. Este é osentido teleológico da norma, bem como constitui direito subjetivo domilitar que optou por garantir a pensão à sua filha.Tal posição encontra amparo em decisão do STJ, pareceres do TCU, bemcomo é a solução adotada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federalcom relação às filhas dos militares do DF, regidas pela mesma Lei queas filhas dos militares das forças armadas.Quando existir concorrência entre a filha maior do militar e aex-cônjuge pensionda - ainda que na condição de genitora daquela -deve ser mantido o percentual de pensionamento fixado no juízo defamília, deferindo-se o restante do benefício à filha maior, desde amorte do instituidor, não devendo haver incorporação da cota-parte,como demonstrado.Conforme exposto no presente estudo, a Pensão Militar não se constituipropriamente de um sistema de repartição, em que um universo decontribuintes sustenta um universo de beneficiários. Talposicionamento é extemporâneo à instituição da pensão militar, e geradecisões equivocadas e danosas, quando utilizado o Regime Geral dePrevidência como paradigma.Cálculos demonstram que uma contribuição anual de 6% sobre osvencimentos dos militares constituem um fundo que supre a despesa como pagamento da pensão do militar por toda a vida de seu cônjuge e deseus filhos e, se considerarmos o desconto de 9,0% sobre a remuneraçãobruta (7,5% do desconto para pensão militar + 1,5% do descontofacultativo para manter o benefício às filhas maiores), o procedimentoem vigor a partir de dezembro de 2000 suportaria por tempoindeterminado o pagamento da pensão aos dependentes do militar.Cálculos realizados durante os anos de 2001 e 2002, logo após ainstituição da regra de transição da MP 2.215-10/01, mostram que essesistema será superavitário até 2036, quando ocorrerá gradativamentesua extinção, em decorrência da população de beneficiários atingir olimite previsível de sobrevida.Desta forma, há argumentos sólidos que favorecem o entendimento de queas filhas maiores e capazes tem pleno direito à percepção da pensãovitalícia instituída pelos militares, bem como à habilitação desde amorte do militar, momento em que devem passar a receber suascotas-partes, mesmo quando em concorrência com suas genitoras,dando-se a correta interpretação ao artigo 9º, §3º da Lei 3.756/60.________________________________ REFERÊNCIAS ARAUJO, Luiz Alberto; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de DireitoConstitucional. 10ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.22ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.EXÉRCITO BRASILEIRO. A Profissão Militar. Disponível em:. Acesso em 30 mai.2010.FARIAS, Cristiano Chaves. A família da pós-modernidade: em busca dadignidade perdida. In: Revista Persona, Revista Electrónica deDerechos Existenciales,Argentina, n. 9, set. 2002. Disponível em:. Acesso em 25 mai. 2010.FRANCO, Divaldo Pereira. Estudos Espíritas. 7ª. ed. Brasília: FEB, 1995.GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A constituição de 1988 e aspensões securitárias no direito brasileiro. 1ª.ed. São Paulo: LTr,2001.GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. 6ª.ed.São Paulo: Saraiva, 2009.6v.LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª.ed. São Paulo:Saraiva, 2009.MARINHA DO BRASIL. A Pensão Militar. Dispoível em:. Acessoem 25 abr. 2010.MENESES, Eduardo Frigoletto de. A participação da mulher no mercado detrabalho no Brasil. Disponível em:. Acesso em 25 abr. 2010.PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direitode Família. 11ª.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 5v.PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice. Direito de Família eo novo Código Civil. 3ª.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário: regime geral deprevidência social e regras constitucionais dos regimes próprios deprevidência social. 11ª.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3ª.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2005.________________________________ Notas ARAUJO, Luiz Alberto; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de DireitoConstitucional, p. 93.Eduardo Frigoletto de Menezes. A participação da mulher no mercado detrabalho no Brasil. Disponível em:.Decisões do STF trataram do tema da proibição de retrocesso social,como as ADIs nºs 3.105-8-DF, 3.128-7-DF e ADI nº 3.104-DF, o MS nº24.875-1-DF. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também jáanalisou o tema na Apelação Cível nº 70004480182, que foi objeto do REnº 617757 para o STJ. A matéria mereceu análise também pela 1ª TurmaRecursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do MatoGrosso do Sul – Processo nº 2003.60.84.002458-7 dentre outros julgadosque analisam a questão abordada. Vide informativo STF 582 - STA 175-AgR/CE. Voto do Sr. Min. Celso deMello. – 'Pensão militar. Concessão inicial. Filhas maiores de 21anos. Assegurada manutenção dos benefícios previstos na redaçãooriginal da Lei 3.765/60, mediante contribuição específica dos atuaismilitares, consoante o artigo 31 da Medida Provisória 2.131/2000.Verificação da contribuição realizada pelo ex-militar. Legalidade.Registro.' (grifamos) '2. A pensão concedida a filha maior de militardepende da comprovação específica prevista no art. 31 da MedidaProvisória n.2.131/2000 e edições.'STJ - REsp 871269/RJ Recurso Especial 2006/0161069-7 Relatora:Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Relator p/ Acórdão: MinistroNILSON NAVES - Órgão Julgador: 6ª TURMA. Data do Julgamento:11/12/2007. Data da Publicação: DJe 12/05/2008.Divaldo Pereira Franco. Estudos Espíritas. p.10.Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil. Volume VI: direito de família. p.15-18.Caio Mário da Silva Pereira. Instituições. v.5, p26-27; Arnoldo Wald.O novo direito de família. p. 10-12. Gustavo Tepedino. Temas de direito civil.p. 326.Termo utilizado por Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias em'Direito de Família e o novo Código Civil'. Belo Horizonte: Del Rey,2001.Site oficial da Marinha do Brasil. Disponível em :.'(...) as filhas do militar instituidor, menores e maiores, solteirasou casadas, estariam na mesma ordem de prioridade da viúva, percebendosuas quotas-partes, desde o início da concessão. Sensível àargumentação do Parquet, especialmente no que respeita aos transtornosque serão causados aos órgãos jurisdicionados e à questão da segurançajurídica, acatei a sugestão de a Corte voltar a adotar os termos daDecisão nº 6.827/2007, promovendo a partilha do benefício, desde já,entre a viúva e todas as filhas, em igualdade de condições, que foi oprocedimento adotado nestes autos pela Corporação.' (grifamos).Parece semelhante ao exposto, o pensamento descrito em acórdão doegrégio TRF da 2ª. Região na seguinte passagem: 'No caso em tela, nãohá que se falar em reversão legal, em virtude da inexistência dashipóteses do art. 24 da citada lei, que autorizem a transferência darespectiva cota-parte da autora à viúva.' Apelação Cível 398689 -Processo 2003.51.51.056541-3 – Rel. Des.Federal POUL ERIK DYRLUND – 8ªTurma Especializada - Publicação de Acórdão no DJU 14.12.2007.(grifamos).Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A constituição de 1988 e as pensõessecuritárias no direito brasileiro. p.147. TRF-2ª Região. 6ª Turma. AC195467. Processo 9902098193/RJ. Julgamento: 03/08/2004. Publicação:16/08/2004, p. 954. Relator Des. Fed. Poul Erik Dyrlund. Sobre o autor Rodrigo Cardoso Magno Bacharelando em Direito pela UNESA. Servidor Público Federal Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT MAGNO, Rodrigo Cardoso. Pensão militar: a legalidade da concessão àsfilhas maiores de 21 anos e capazes e a controvérsia da ordem deprioridades para seu deferimento.
Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n.2732, 24 dez. 2010.
Disponível em:. Acesso em: 26 dez. 2010.
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