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Ensaios-->Autonomia dos povos indígenas -- 11/10/2010 - 17:04 (Félix Maier) Siga o Autor Destaque este autor Destaque este Texto Envie Outros Textos
Amigos,as,

Fiz esta tradução enquanto se discutia na ONU a Autonomia dos Povos Indígenas, que foi aprovada anos depois com o voto do Brasil.

Na época distribuí apenas para duas pessoas: Deus e o Mundo !

Nunca é demais reler este trabalho de pós-graduação desta diplomata da Nova Zelândia.

Tempos ruins nos aguardam. Tenho pena dos meus netos !!!

Não somente leiam, mas imprimam e guardem, ou façam um presente aos amigos, bem encadernad, é claro !!!

Flavio Figueiredo Jorge de Souza cel art refo ( Turma Avaí )


A ARTICULAÇÃO DA AUTODETERMINAÇÃO NO ANTEPROJETO DE DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DOS POVOS INDÍGENAS


AUTORA: CAROLINE E. FOSTER


( Gonville and Casius College, University of Cambridge. Policy and Legal Adviser to the New Zealand Ministry of foreign Affairs and Trade from 1992 to 1999. The view presented in this article is independent of the ministry. The author thanks Prof James Crawford, Prof Philip Allot and Stéphane Beaulac for reading drafts of the article and for helpful suggestions).

(TRADUÇÃO DO ORIGINAL INGLÊS PELO CORONEL FLAVIO FIGUEIREDO JORGE DE SOUZA) (RECIFE/PE)



R E S U M O


Este estudo refere-se às atuais negociações do anteprojeto de Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas, que ocorrem sob os auspícios da Comissão dos Direitos Humanos das Nações Unidas. O anteprojeto de Declaração pelos Direitos dos Povos Indígenas à Autodeterminação proporciona uma oportunidade para a comunidade mundial perceber mais apuradamente o que significa o direito de autodeterminação fora dos contextos tradicionais. A Parte 2 do estudo descreve o contexto legal internacional no qual representantes dos povos indígenas fazem reivindicações para a autodeterminação, com ênfase em que autodeterminação significa governo representativo. A Parte 3 do estudo desenvolve o ponto de vista de que autodeterminação deve, de acordo com isso, ser considerado um complexo conceitual que incorpora participação política, autonomia, escolha da comunidade e autodeterminação negociada. A partir deste modelo de autodeterminação surgirão estruturas políticas e medidas que especificamente considerarão a identidade e situação particular dos povos indígenas. Se as negociações progredirem, e a Assembléia Geral das Nações Unidas eventualmente adotar uma Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas, a autora considera que seria provável a adoção da autodeterminação nestes termos. Desta maneira, a provisão sobre a autodeterminação dos povos indígenas poderia ser uma valiosa contribuição para a lei internacional.




1- INTRODUÇÃO



A situação dos povos indígenas no seio dos países onde vivem, inclusive dentro da Europa, é muitas vezes considerada sob a lei internacional como assunto de direitos humanos. Assunto de direitos humanos das minorias. Representantes dos povos indígenas, entretanto, também estabelecem reivindicações à “autodeterminação”, como fundamento para todos os direitos humanos que acham lhes são devidos. “Autodeterminação” é a consciência do direito de uma comunidade controlar seu próprio futuro, e, desta maneira, prosperar e sobreviver fisicamente em sua mais ampla extensão. A força da comunidade para a “autodeterminação” é entendida como um aspecto crucial de sua identidade, e assim também, em termos holísticos, de sua saúde e de sua sobrevivência. Quando a expressão “autodeterminação” faz parte do vocabulário político de uma comunidade, ela se torna muito poderosa e arregimenta grandes esperanças para a ocorrência de mudanças físicas nas circunstâncias da comunidade. Este estudo passa em revista a questão da autodeterminação dos povos indígenas à luz das discussões no grupo de trabalho da ONU sobre o Anteprojeto dos Direitos dos Povos Indígenas, estabelecido pela Comissão dos Direitos Humanos em 1995. O estudo adota o ponto de vista de que povos indígenas podem verdadeiramente ser incluidos na lei de autodeterminação. Se essa titularidade tornar-se um direito reconhecido na Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas, o entendimento legal internacional da autodeterminação fora dos contextos tradicionais precisa ser esclarecido no processo. O assunto da autodeterminação dos povos indígenas deve ser considerado sob este amplo aspecto.


A Parte 2 descreve o contexto legal internacional no qual representantes de povos indígenas fazem reivindicações pela autodeterminação. A Parte 3 identifica vários pontos de partida para posteriores discussões sobre a autodeterminação dos povos indígenas. O estudo discute que autodeterminação conforme estabelecido na lei internacional pode ser entendida como estando a exigir governo representativo. Isto, por sua vez, requer autênticos caminhos para a participação política de indivíduos e de comunidades, considerando-se suas distintas identidades. Devemos considerar a autodeterminação contida no complexo conceitual relacionado ao funcionamento das sociedades.


O Artigo 3 do Anteprojeto dos Direitos dos Povos Indígenas diz:

“Povos indígenas têm o direito de autodeterminação. Em conseqüência deste direito, eles livremente determinam seus status políticos e livremente procuram seus desenvolvimentos cultural, social e econômico.”


O texto é o mesmo do Artigo 1 da Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Internacional dos Direitos Culturais, Sociais e Econômicos, com a substituição de “todos os povos” por” povos indígenas”. Com exceção desta mudança, o anteprojeto do Artigo consiste de linguagem aceita no direito dos povos a autodeterminação. A referência à autodeterminação é o resultado de intensas discussões centradas nas contribuições de representantes dos povos indígenas.


O texto do anteprojeto da Declaração foi elaborado através de um período de 10 anos pelo Grupo de Trabalho da ONU Sobre Populações Indígenas (WGIP). Um grupo de cinco especialistas chefiados pelo professor ERICA IRENE DAES. Indígenas viajaram a GENEVA todos os anos para assistirem às sessões do WGIP e para contribuírem com o anteprojeto da Declaração. O Anteprojeto da Declaração inclui o direito a autodeterminação principalmente porque os representantes dos povos indígenas que participaram do processo enfatizaram que consideravam de grande importância esse direito. Quando o WGIP terminou seu trabalho no anteprojeto de Declaração em 1994, a Comissão de Direitos Humanos (CHR) instalou um grupo interdisciplinar para elaborar um anteprojeto de Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas, levando em consideração o anteprojeto do WGIP. Na condição de grupo de trabalho de CHR, seus membros são elementos de Governos, embora seu único procedimento tenha sido estabelecer a habilitação de representantes dos povos indígenas como observadores.



O processo do anteprojeto oferece à lei internacional uma oportunidade para explorar e desenvolver o conceito legal de autodeterminação, de tal modo que se aproxime das idéias de “autodeterminação” na comunidade, incluindo a concepção dos representantes dos povos indígenas que integravam o grupo interdisciplinar do CHR. O desafio consiste em entender como idéias fortemente cultivadas sobre o que se entende como “autodeterminação” pode ser conciliada com o estatuto legal de autodeterminação em uma Declaração que trate dos direitos dos povos indígenas.





2- O DESENVOLVIMENTO DA AUTODETERMINAÇÃO NA LEI INTERNACIONAL.




KOSKENNIEMI tem observado, a tentativa de identificar consistência na aplicação da autodeterminação é extraordinariamente difícil. Devemos aceitar que em diferentes situações a autodeterminação tem diferentes significados. A linguagem da autodeterminação tem sido empregada em determinados contextos: a autodeterminação de povos dependentes ou coloniais e de povos sob dominação externa ou ocupação militar externa; a autodeterminação de grupos raciais submetidos à opressão da natureza da apartheid; e a corrente autodeterminação de toda a população de um estado. A última destas categorias é particularmente significante. Autodeterminação requer que os estados sejam governados por meio de representantes. De acordo com isso, as políticas de governo devem refletir a natureza e os interesses tanto da população do estado como um todo, quanto dos povos que são partes dessa população. Os processos de autodeterminação considerados na Parte 3 adiante devem facilitar a adoção de políticas que sejam apropriadas e satisfatórias para povos diferentes nos estados, inclusive os povos indígenas.



A inclusão da “autodeterminação dos povos” na Carta da ONU indica o importante lugar da idéia de “autodeterminação” na consciência da sociedade internacional. A autodeterminação aparece nos Artigos 1 e 55 da Carta. O Relator Especial da ONU AURELIU CRISTESCU levou a efeito um amplo estudo de desenvolvimento atual e histórico da autodeterminação em 1981. CRISTESCU registrou que, de acordo com a orientação do Secretariado da UNCIO, o termo “povos” foi empregado na expressão “autodeterminação dos povos” na Carta da ONU porque era de uso comum nesse contexto e nenhuma outra palavra parecia mais adequada. A palavra “povos” foi considerada como sendo um termo abrangente que poderia incluir “nações e Estados”. CRISTESCU também chegou à conclusão de que, diferentemente da orientação do Secretariado da UNCIO:

“Não havia uma definição consagrada da palavra “povo” e nenhuma possibilidade de defini-la com precisão... Não há definição reconhecida ou algum texto a partir do qual se determine o que seja “povo” possuidor do direito em questão.”.


Mesmo assim, a idéia de que a referência a “povos” na Carta poderia incluir grupos étnicos dentro dos estados e, especialmente, povos indígenas, esteve sempre em voga. O representante belga nas negociações da Carta escreveu mais tarde que àquele tempo a Carta foi negociada:


“Ninguém propôs que estatutos futuros de larga abrangência pudessem englobar territórios tradicionalmente considerados como colônias ou protetorados, e que as populações aborígines da América, África e Ásia fossem a partir daquele momento excluídas desses estatutos”.


Os estatutos da Carta oferecem um amparo sob o qual entendimentos legais internacionais de crescente e amplo alcance procuram abrigo. Entretanto, as referências à autodeterminação na Carta são genéricas por natureza e não fornecem qualquer detalhe de como ela será implementada.


Em face disto, a história da autodeterminação como um conceito legal internacional utilizado no contexto de descolonização não se estabelece. Entretanto, ressaltando os assuntos de descolonização, a autoidentificação de um povo como grupo e seu grau de controle sobre estruturas e processos políticos podem ser importantes, de acordo com o que pode ser visto na Parte 3 adiante.



A Declaração de Garantia de Independência para Países e Povos Coloniais foi adotada pela Assembléia-Geral da ONU em 14 de dezembro de 1960, na Resolução número 1514. O segundo parágrafo estabeleceu o texto utilizado mais tarde em consonância com o Artigo 1 da Convenção Internacional dos Direitos Políticos e Civis e a Convenção Internacional Sobre Direitos Culturais, Sociais e Econômicos. O quinto parágrafo da Resolução 1514 estabelece que:



“Medidas imediatas devem ser tomadas, em Territórios sem Autogoverno ou Protetorados ou em outros Territórios onde ainda não conseguiram independência, para transferir todos os poderes para os povos desses territórios, sem qualquer condição ou restrição, de acordo com sua vontade e desejos livremente expostos, sem qualquer distinção de raça, credo ou cor, a fim de capacitá-los a desfrutar completa independência e liberdade”.



Conforme é muito conhecido, no dia seguinte, 15 de dezembro de 1960, a Assembléia-Geral também adotou a Resolução 1541, que tratava de territórios sem autogoverno e a implementação do Capítulo XI da Carta. A Resolução foi denominada “Princípios que Devem Orientar os Membros Quanto a Existir ou Não Obrigatoriedade de Invocar o Artigo 73 da Carta”. A Resolução 1541 focalizava os territórios que estavam geograficamente separados e eram cultural e etnicamente distintos do país que os administrava. O Princípio VI da Resolução estabelecia que:



“Um território não autônomo pode ser considerado como tendo conseguido sua autonomia quando”:

(a) Emergir como estado independente soberano
(b) Associar-se a um estado independente
(c) Integrar-se em um estado independente ““.



Apesar de, em termos precisos, sua implementação ser diferentemente descrita nas Resoluções 1514 e 1541, na prática, o conceito de autogoverno e o princípio de autodeterminação se fundem.


A autodeterminação, conforme é entendida no contexto da descolonização, admite que o direito de um grupo à autonomia legitima a secessão. A lei internacional sobre a integridade territorial e a unidade política dos estados deve, de maneira geral, esvaziar tais preocupações, sob o estrito ponto de vista legal. Além disso, há uma difícil relação entre a lei internacional sobre a integridade territorial dos estados e a realidade política quando ocorre a secessão. É fácil entender que, apesar de a lei internacional respeitar a integridade territorial dos estados, isto não elimina todos os anseios dos governos nas regiões onde movimentos secessionistas são uma possibilidade real em termos políticos. Entretanto, é bastante lógico que o direito à autodeterminação, conforme definido no contexto da descolonização, não pretender ser um direito que ampare os povos indígenas na separação do restante da população dos territórios onde eles habitam.



A Convenção dos Direitos Humanos de 1966 e a Declaração das Relações Amigáveis de 1970 fornecem um contexto, no entanto, no qual o direito de autodeterminação que poderia ser invocado por povos indígenas começa a tomar uma forma mais específica e significativa. Conforme citado acima, o Artigo 1 da Convenção Internacional dos Direitos Civis e políticos e a Convenção Internacional dos Direitos Culturais, Sociais e Econômicos, estabelece:



“Todos os povos têm o direito à autodeterminação. Em virtude desse direito, eles determinam livremente seu estatuto político e livremente buscam seus desenvolvimentos cultural, social e econômico”.




Durante as negociações do Artigo 1, houve considerável preocupação sobre a falta de clareza quanto à quais “povos” se referia o Artigo 1 e a natureza desse direito. O conceito vago do anteprojeto do Artigo 1, especialmente o termo “povos”, foi a principal alegação invocada para os votos negativos da Austrália, Bélgica, Canadá, Dinamarca, França, Luxemburgo, Holanda, Nova Zelândia, Suécia, Turquia e Grã-Bretanha. A Austrália, a Grã-Bretanha e a Holanda especificamente sugeriram eliminar o texto “todos os povos têm o direito a autodeterminação”, que tinha sido proposto pela Assembléia-Geral em 1952. Houve outras propostas para que fosse posta no preâmbulo ou num protocolo separado, ou uma terceira hipótese, em uma convenção separada, ou até em uma declaração. A Nova Zelândia expressou sua preocupação de que uma conseqüência resultante poderia ser o Comitê dos Direitos Humanos ser confrontado com problemas da mesma magnitude daqueles enfrentados pelo Conselho de Segurança. O resultado de todas as deliberações foi que o contido no Artigo 1 seria inserido no segundo parágrafo da Resolução 1514.




O Artigo 1 se refere especificamente a territórios não autogovernados e sob tutela e ficou evidenciado que o direito de autodeterminação descrito no Artigo pretendia se referir às populações desses territórios. Não há orientação no Artigo acerca de quais outros grupos de pressões poderiam ser tutelados pelo direito de autodeterminação, ou como isto poderia ser implementado. Com referência ao direito de autodeterminação, os representantes dos estados especificamente discutiram no processo do anteprojeto se autodeterminação poderia ser interpretada como um direito da população à democracia. Mas, “Democracia” era um assunto contencioso nas negociações. Não se chegou a um acordo quanto à interpretação de autodeterminação, especificamente como uma democracia ou fazendo equivaler a governo representativo e participação política. Os EUA, UK, Grécia, Dinamarca, Nova Zelândia e numerosos países em desenvolvimento apresentaram o ponto de vista de que autodeterminação poderia permitir o direito a ser livre de um regime autoritário. Os representantes ocidentais apresentaram numerosos argumentos pelos direitos de participação política e a necessidade de governos que fossem representantes de seus povos, situação que não constou do texto final do Artigo 1.




A partir do texto da Convenção dos Direitos Humanos de 1966, conseguimos pouco avanço em relação a textos anteriores no que diz respeito à maneira como a autodeterminação dos povos indígenas pode ser entendida sob a lei internacional. Entretanto, as discussões entre os negociadores, quando a Convenção estava sendo desenvolvida, como acima foi referido, e o comentário do Comitê dos Direitos Humanos da ONU em época mais recente, como adiante se discute, levaram-nos um pouco mais adiante. Elas nos conduziram para uma interpretação do ARTIGO 1 da Convenção que trata da governabilidade interna e questionam o funcionamento de grupos no interior dos estados. Esta linha de raciocínio pode ser utilizada para exigir que governos adotem entendimento de autodeterminação que enfoquem a garantia de caminhos para a participação na formulação e implementação de políticas públicas, incluindo progresso na autonomia em áreas relevantes.





A Declaração de Princípios da Lei Internacional Referente a Relações Amigáveis e Cooperação Entre Estados, de acordo com a Carta da ONU, de 1970, inclui entre seus sete princípios “o princípio de direitos iguais e autodeterminação dos povos”. Em respeito a este princípio, o que se contém no segundo parágrafo da Resolução 1514 é reiterado e há uma referência direta ao colonialismo e dominação externa e exemplos onde a autodeterminação deve ser promovida.




Provavelmente a parte mais citada da Declaração de Relações Amigáveis em discussão no Artigo 3 do anteprojeto da Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas é a chamada “cláusula de salvaguarda” na Declaração. A cláusula das salvaguardas diz:


“Nada nos parágrafos adiantes deve estabelecer a autorização e o encorajamento de qualquer ação que possa desequilibrar ou desmembrar, total ou parcialmente, a integridade territorial ou a unidade política de Estados soberanos e independentes que se conduzam de acordo com o princípio de iguais direitos e autodeterminação dos povos, como descrito acima, assim como Estados que tenham governos que representem todo o povo pertencente ao território sem distinção de raça, credo ou cor”.




Um aspecto importante desta cláusula é a importância que ela atribui ao governo representativo como indicador da anuência com o princípio da autodeterminação. Intérpretes têm sugerido que o princípio da autodeterminação não pode estar mais restrito a um direito que é exercido uma vez, na ocasião em que termina o governo colonial, mas pode se estender como o direito continuado de um povo a ser governado por um governo representativo. A cláusula da “salvaguarda” garante esta perspectiva, e o enfoque na autodeterminação do Comitê da ONU sobre Direitos Humanos, citado adiante, também garante tal entendimento de autodeterminação.



O texto proposto pelos Estados Unidos no curso das negociações da cláusula das “salvaguardas” poderia ter proporcionado uma regra mais clara para a interpretação da autodeterminação quanto à exigência de governo representativo:




“A existência de um Estado soberano e independente que tem governo representativo, efetivamente em funcionamento para todos os povos distintos dentro de seu território, é considerada como satisfazendo o princípio de direito e autodeterminação em relação a estes povos”.




Outros Estados não estavam preparados para aceitar esta proposta e a expressão governo representativos na cláusula das “salvaguardas” foi uma solução de compromisso. O texto adotado de forma alguma estabelece que um governo representativo seja considerado como requisito para a autodeterminação, sem especificamente ocultar as outras exigências de autodeterminação dos povos que ainda não conseguiram independência ou que estão sujeitos à ocupação estrangeira. De acordo com determinada interpretação, a referência a “raça, credo e cor” na cláusula da “salvaguarda” poderia ser considerada como uma lista de condições que deve ser adequadamente observada se um Governo está para ser tido como agindo de conformidade com o princípio da autodeterminação. Ao considerar esta interpretação possível, é de muita valia observar o esboço histórico da cláusula. A fórmula de “raça, credo e cor” foi aceita porque era a expressão previamente adotada na Resolução 1514 da ONU. Em conseqüência, quando em 1993 a Declaração de Viena sobre Direitos Humanos apreciou as palavras da cláusula das “salvaguardas”, elas foram modificadas para ”sem distinção de qualquer espécie”, ao invés de se referir a “raça, credo e cor”. Levando em consideração esta história, a cláusula de não discriminação funciona provavelmente como uma proibição genérica sobre discriminação, Não devemos concluir apressadamente, por esta razão, que é possível argumentar em favor dos direitos dos povos indígenas à autodeterminação a partir da referência a “raça “ na cláusula das salvaguardas. Nem pode a autodeterminação dos povos indígenas ser considerada por analogia com as situações de opressão racial institucionalizada ostensiva dos anos 1970 e 1980 na África do Sul e na Rodésia do Sul




Com equilíbrio, provavelmente o mais forte e útil argumento a respeito da autodeterminação dos povos indígenas é que a satisfação do direito à autodeterminação, sob a lei internacional, pode ser examinada pela consideração dos requisitos de autodeterminação do governo representativo. Esta análise deve abranger aqueles entendimentos de autodeterminação que incorporam exigências de governo representativo e efetivos caminhos de participação política para todos os cidadãos e grupos dentro do estado. A partir deste modelo de autodeterminação devem fluir estruturas políticas e medidas que especificamente tomem em consideração a identidade particular e as situações dos povos indígenas,
.



A consideração dos assuntos de autodeterminação pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU apóia um enfoque aberto a assuntos que envolvam a autodeterminação de povos indígenas. O Comitê de Direitos Humanos tem cada vez mais apoiado os direitos das populações a pluralismo político e a governo representativo e tem se voltado para esses assuntos sob o Artigo 1 da Convenção Internacional de Direitos Civis e Políticos, e também sob o Artigo 25 da Convenção. O Comitê examina a autodeterminação em praticamente cada análise que faz dos Estados da Convenção. Autodeterminação é considerada como possuindo muitos aspectos e em conseqüência é analisada como:




1- um direito de um grupo minoritário dentro de um estado

2- um direito da população de um estado como um todo

3- um direito da população de um território não autogovernado.



No Comentário Geral de 1984 sobre autodeterminação, o Comitê encorajou estados a incluírem em seus relatórios informações do desempenho de suas obrigações sob cada parágrafo do Artigo 1, incluindo descrições sobre “os processos políticos e constitucionais que permitam o exercício do direito”. O Comentário Geral do Comitê sobre o Artigo 25 registrou seu entendimento do relacionamento entre o Artigo 1 e o Artigo 25, como se segue:




“Os direitos sob o Artigo 25 são relacionados, mas distintos, dos direitos dos povos à autodeterminação. Em virtude dos direitos cobertos pelo Artigo 1, os povos têm o direito a livremente determinar seu status político e desfrutar do direito de escolher a forma da sua constituição e governo. O artigo 25 trata do direito dos indivíduos a participar dos processos que constituem a conduta dos negócios públicos”.





O Comitê tem declinado de considerar comunicações em relação ao Artigo 1 da Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos, sob o argumento de que o primeiro Protocolo Opcional da Convenção trata apenas das reclamações dos indivíduos de violação de seus direitos como indivíduos. O Comitê também tornou muito clara esta sua posição no Comentário Geral do Artigo 27. O Comitê observou que:





“A Convenção traça uma distinção entre o direito a autodeterminação e os direitos protegidos sob o Artigo 27. O primeiro é expresso como um direito que pertence aos povos e é tratado como uma parte (Parte 1) da Convenção”.





O Comitê, no entanto, declarou admissível à matéria uma comunicação a respeito do Tratado da Nova Zelândia do Estatuto da Pesca de WAITANGI de 1992. Os signatários da comunicação reclamam que a legislação nega a eles o direito de livremente determinar seu status político e interfere com seu direito de livremente conseguir seu desenvolvimento cultural e econômico. A apreciação do Comitê dos Direitos Humanos sobre essa comunicação será particularmente relevante para os assuntos sendo discutidos no Grupo de Trabalho do Anteprojeto de Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas, pois a declaração se refere aos interesses dos MAORIS. O Comitê poderá entrar em novo terreno quanto à autodeterminação dos povos indígenas.
O Comitê tem também começado a comentar a autodeterminação dos povos indígenas quando estuda informes periódicos de estados subordinados à Convenção. O Comitê criticou o quarto informe periódico do Canadá, por sua brevidade e ausência de referência ao conceito de autodeterminação, conforme é aplicado pelo Canadá aos povos aborígenes. As observações finais do Comitê sobre o informe chamaram a atenção para a terra e os recursos dos aborígenes, com referência ao Artigo 1 da convenção.





3- PARTICIPAÇÃO POLÍTICA, AUTONOMIA, ESCOLHA DA COMUNIDADE E AUTODETERMINAÇÃO NEGOCIADA.





A Parte 2 deste estudo estabelece que a autodeterminação exija governo representativo. A Parte 3 agora esclarece o quadro, referindo-se a certo número de fontes adicionais, a partir das quais conceitos de autodeterminação na lei internacional podem se originar para o propósito da compreensão da autodeterminação. Estes conceitos são por natureza estreitamente relacionados entre si. Estabelece-se que este enfoque da autodeterminação é uma tela na qual o direito de autodeterminação dos povos indígenas pode ser desenhado.





O Grupo de Trabalho do CHR sobre o Anteprojeto de Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas se reúne anualmente, e seu último encontro foi nos fins de outubro de 1999. O progresso no Anteprojeto da Declaração tem sido extremamente lento até agora e há um leque muito amplo de assuntos a ser coberto pelo Anteprojeto. Muitos dos assuntos no texto do Anteprojeto são inter-relacionados e alguns participantes têm dito que eles vêem todos os direitos que a Declaração reconhece como inter-relacionados a um direito ou conceito de autodeterminação. A maioria dos participantes está consciente de que as cláusulas do Anteprojeto sobre autodeterminação são as mais desafiadoras da Declaração proposta. Alguns governos estão dando um enfoque razoavelmente aberto a esses assuntos e, considerando que é possível alcançar uma conclusão eventual para as negociações, espera-se que a Declaração possa contribuir para desenvolver a lei internacional a respeito da autodeterminação.




Um tema subjacente a este estudo é o reconhecimento de considerável tensão entre definições legais internacionais de autodeterminação e poderosas idéias de “autodeterminação”, tanto dentro como fora da lei internacional. Esta tensão caracteriza a inclusão do direito à autodeterminação no Anteprojeto da Declaração. O Anteprojeto será um documento legal internacional e os governos procurarão trabalhar suas provisões e tomar consciência disto, inclusive a respeito à autodeterminação. Isto significa que eles analisarão proposta para fazer um esboço do Artigo 3 à luz da lei internacional existente sobre autodeterminação. Além disso, parece ainda existir uma esperança de que as provisões do esboço da Declaração sobre autodeterminação possam transcender a natureza da Declaração na qual estejam contidas. Representantes de povos indígenas têm sido relutantes em consentir qualquer mudança no esboço das provisões. Idéias sobre o que pode ser abrangido por “autodeterminação” são fortemente mantidas e o entendimento tem sido expresso de que o possuidor do direito deveria definir o conteúdo desse direito. Este estudo reconhece estas poderosas concepções de “autodeterminação”, enquanto permanece consciente de que é desejável também que o Anteprojeto de Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas seja completado. Espaços para compromissos precisam ser identificados. Este estudo contesta que terreno fértil esteja disponível, se dirigirmos nossas mentes para a natureza do governo representativo.





A Parte 2 deste estudo chamou a atenção para a interpretação da autodeterminação como exigindo governo representativo, em atenção particular à Convenção dos Direitos Humanos de 1966 e à Declaração sobre Relações Amigas de 1970. As discussões no grupo de trabalho sobre o anteprojeto da Declaração têm especificamente se referido a assuntos de participação política. O Canadá estabeleceu em 1999 que:




“Autodeterminação é agora vista por muitos como um direito que pode continuar a ser desfrutado em uma democracia em funcionamento na qual cidadãos participam do sistema político e têm a oportunidade de influir no processo político que afeta a elas”.




A Noruega também incluiu em seus textos em 1999 o entendimento de que dentro do contexto de estados democráticos e independentes:



“... o direito à autodeterminação inclui o direito de povos indígenas de participar em todos os níveis do processo de tomada de decisões em assuntos administrativos e legislativos e a manutenção e desenvolvimento de seus sistemas político e econômico.”





Governo representativo por definição exige caminhos efetivos para participação política por todos os indivíduos e grupos sujeitos a um governo particular. Sob este aspecto, há apenas uma tênue linha entre as exigências do Artigo 25 do ICCPR, conforme descrito pelo Comitê de Direitos Humanos e mencionado na Parte 2 acima, e o Artigo 1 do ICCPR. Participação política e governo representativo também dependem da concessão de liberdade para o indivíduo e grupos definirem e identificarem a si próprios. Este ponto é detalhado adiante.




O Anteprojeto de Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas dispõe suas cláusulas sobre participação política em Artigos separados não relacionados com a autodeterminação. Até o ponto em que autodeterminação pode ser considerada como exigindo governo representativo, a natureza da participação de indivíduos e grupos na formulação e implementação de política pública deve ser considerado mais freqüentemente no contexto da autodeterminação. Estas ligações devem ser refletidas, jamais ignoradas, no Anteprojeto da Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas.




“Democracia” como expressão de autodeterminação foi mencionada no relatório conjunto dos “ cinco sábios” de Quebec em 1992. THOMAS FRANCK, ROSALYN HIGGINS, ALAIN PELLET, MALCOLM SHAW e CHRISTIAN TOMUSCHAT sugeriram que, enquanto a autodeterminação de povos coloniais inclui o direito à independência, para outros significa:



“O direito a uma identidade própria, aquela de escolher e participar... Identidade e democracia são seus dois componentes essenciais”.





Pode-se dizer que os autores perceptivelmente identificam esses dois aspectos chaves do sentido da autodeterminação. Aceitando o fato de que, em matéria de lei, autodeterminação já inclui uma exigência de governo representativo, a “democracia” deve também já estar prevista em uma análise da autodeterminação.




Entretanto, “democracia” é um conceito amplo, mais amplo do que “governo representativo” apenas. Algumas vezes, o termo “democracia” esconde muito facilmente a necessidade de encaminhar muitos dos assuntos do dia a dia a respeito de como governos e sociedades funcionam. Particularmente significante para povos indígenas, na condição de minorias dentro de sociedades mais amplas, são as questões que se relacionam com a maneira como efetivamente diferentes formas de governos representativos podem proteger e fazer progredir os interesses das minorias. Determinados sistemas políticos oferecem possibilidades para a melhoria da eficiência da democracia representativa de todas as partes de uma sociedade, incluindo-se sistemas de representação proporcional, onde segmentos diferentes de uma sociedade são aleatoriamente do mesmo tamanho e sócios iguais na democracia. Assegurar graus apropriados de autonomia é um dos meios de garantir que o governo seja representativo. Da mesma maneira, qualquer consideração de participação política deve investigar opções para autonomia local, autonomia em assuntos específicos e estruturas para diálogo com grupos que tenham um interesse particular em determinadas matérias. Isto é reconhecido pela Austrália no Grupo de Trabalho do Anteprojeto de Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas:





“A Austrália reconhece que a intenção do artigo 3 é enunciar... as aspirações legítimas de povos indígenas para o desfrute mais direto e significativo da participação nos processos decisórios e político e maior autonomia sobre seus próprios negócios”.





Em contraste com a questão da participação política, a idéia de autonomia está ligada ao anteprojeto da Declaração para a Autodeterminação de Povos Indígenas. O esboço do Artigo 31 do anteprojeto da Declaração proporá que povos indígenas tenham direito à autonomia ou autogoverno em assuntos relacionados a seus negócios locais e internos, como uma forma específica de exercer seu direito à autodeterminação. Conforme se nota neste estudo, em matéria de lei, o exercício da autodeterminação fora dos contextos de descolonização tradicional ou ocupação estrangeira não é percebido pelos estados como tendentes à secessão. O texto do anteprojeto da Declaração como um todo também reflete a intenção geral de que povos indígenas exercerão direitos no seio das sociedades da quais façam parte.


O Canadá sugeriu discussões posteriores dentro do grupo de trabalho do CHR para esclarecer o significado de “autonomia” e “autodeterminação”. Outros governos também indicaram que estão desejosos de discutir maneiras diferentes para entender esses termos. Estes são sinais promissores e no caso da Nova Zelândia reflete a crescente autonomia de MAORI em matéria de saúde e educação em particular. Comentaristas internacionais sugeriram que um nascente direito genérico à autonomia pode ser capaz de resolver dificuldades que estão além da capacidade tanto do sistema de direitos humanos individuais quanto do conceito de autodeterminação. É difícil antever neste estágio se tais conceitos amplos como “autonomia” poderão ser entendidos como um direito, mas as oportunidades que oferecem proporcionam insights úteis para trabalhar a questão da “autodeterminação” de povos indígenas. Ao mesmo tempo, devemos reconhecer que quando autodeterminação é entendida como se referindo a governo representativo isto pode incluir diferentes níveis de autonomia como adequadas a diferentes situações. Conforme foi discutido acima, governo representativo exige caminhos para participação política, e em certas circunstâncias, estruturas autônomas podem ser a melhor base, tanto para incrementar processos políticos mais amplos e processos decisórios sobre assuntos específicos das comunidades, quanto para a implementação de políticas e concessão de serviços públicos. Autonomia na concessão de serviços públicos deve garantir que eles sejam os mais adequados para atender as necessidades do grupo interessado.






A autonomia também traz seus próprios benefícios em termos de identidade, estabelecendo um lugar formal para grupos no cenário público, dando oportunidade futura para o reforço dos valores do grupo e a interação com outras partes da sociedade. Onde há tensões, negociações podem ser uma das mais úteis ferramentas para lidar com situações específicas. A possibilidade de inclusão de uma referência para negociação na cláusula de autodeterminação do anteprojeto de Declaração será discutida logo adiante. Qualquer que seja o mecanismo utilizado, o complexo processo necessário para produzir níveis adequados e estruturas de autonomia em diferentes situações inclui exploração da identidade das comunidades envolvidas e como esta identidade pode ser expressa, preservada e desenvolvida. Pode ser relembrado que identidade também foi abordada por FRANCK, HIGGINS, PELLET e TOMASCHAT, no trecho citado acima, referentemente à participação política. A próxima parte deste estudo, ao tratar da escolha da comunidade, igualmente traz uma forte conexão com assuntos de identidade.





O anteprojeto de Declaração reflete a idéia de que povos indígenas deveriam ter seu próprio sistema de cidadania, na cláusula do Artigo 32, como também o direito de pertencer a uma comunidade indígena ou nação, o que é estabelecido no anteprojeto do Artigo 9. Estes assuntos não estão ligados à questão da autodeterminação no anteprojeto da Declaração, mas claramente estão conceitualmente conectados. Conforme já foi discutido acima, sempre que autodeterminação requer governo representativo, a participação política efetiva é exigida. A fim de produzir a participação política efetiva, os povos precisam ser capazes de desenvolverem e expressarem suas identidades como membros de diversas comunidades no interior de sociedades mais amplas.





Os governos envolvidos em negociações no anteprojeto da Declaração podem encontrar uma série de dificuldades com os assuntos de nacionalidade, cidadania e autodeterminação, dependendo da situação no país representado. Por exemplo, no contexto da NOVA ZELÃNDIA, SOB O TRATADO DE WAITTANGI, maoris e não maoris compartilham a cidadania neo- zelandeza. Assuntos complexos surgem a respeito dos relacionamentos entre comunidades de povos indígenas, nacionalidade e cidadania. Alguns comentaristas têm defendido a idéia da separação étnica e cultural da noção do estado, mas há considerável trabalho posterior a ser realizado em avaliar a extensão para a qual a comunidade mundial identifica esses enfoques como reais possibilidades. Na maioria dos casos, a sinonímia de “nação” e “estado” pode ser também assegurada. Dito isto, devemos reconhecer a flexibilidade de indivíduos e grupos no que diz respeito à identidade, inclusive sua habilidade em assumir múltiplas identidades e em integrar uma larga gama de diferentes comunidades.






A Comissão BADINTER, solicitada a encaminhar a questão sobre se a população sérvia na CROÁCIA e BÓSNIA HERZEGOVINA tinha o direito de autodeterminação, considerou que tais grupos dentro do estado têm “o direito ao reconhecimento de sua identidade sob a lei internacional”. A Comissão referiu-se principalmente ao direito das minorias, mas também afirmou que:





“O Artigo 1 das duas convenções internacionais de 1966 sobre direitos humanos estabelece que o princípio do direito de autodeterminação sirva para resguardar direitos humanos. Em virtude deste direito cada indivíduo pode escolher pertencer a qualquer comunidade étnica, religiosa ou de língua que deseje”.


A Comissão foi além e disse que, segundo sua análise, uma possível conseqüência deste princípio poderia resultar, para os membros da população sérvia na Bósnia-Herzegovina e Croácia, serem reconhecidos como tendo a nacionalidade de sua escolha, dentro de um acordo entre as repúblicas, isto é, que as repúblicas deveriam, onde for apropriado, permitir-lhes o direito de escolha de sua nacionalidade. Questões extremamente complicadas se levantam nessa situação, a menos que nacionalidade seja diferenciada de cidadania.





A sugestão da Comissão de que a possível nacionalidade dos sérvios na Bósnia-Herzegovina e Croácia estendia a todos os direitos e obrigações parecia colocar dificuldades enormes, se considerado literalmente. Apenas pela restrição da definição da nacionalidade a uma declaração de identidade pode isto ser tratado facilmente. Autodeterminação é inegavelmente um processo de auto-identificação. Entretanto, para escolher uma comunidade posteriormente, e começar a considerar nacionalidade sem claramente diferenciar tal nacionalidade da cidadania, levanta-se uma inteira questão de ordem prática. Escolha de assuntos comunitários deve ser tratada primeiramente num nível mais local e pessoal, em termos principalmente de identidade cultural.





Uma valiosa prática do estado pode ser delineada no contexto de descolonização, demonstrando que o exercício de autodeterminação tem na prática quase sempre se verificado através de acordo com o estado colonizador. Autodeterminação tem sido em primeiro lugar um direito que a autoridade colonial deve tornar efetivo. A ONU tem apoiado secessões unilaterais apenas se a autoridade colonial apóia o caminho da autodeterminação. Isto não desfaz difíceis questões que cercam a autodeterminação de povos indígenas. Conforme foi discutido acima, a autodeterminação de povos indígenas se adapta a um modelo que é diferente da autodeterminação no contexto de descolonização. Entretanto, a prática do estado no contexto de descolonização é uma lembrança de que sociedades consistem de indivíduos interativos e grupos constantemente trocando idéias uns com os outros e perpassando diferentes estruturas políticas, por acordos e desacordos.





No Grupo de Trabalho da CHR sobre os Direitos dos Povos Indígenas, o Canadá tem dito que soluções antecipadas para a questão da autodeterminação devem ser evitadas, e tem enfatizado o papel das negociações entre governos e grupos indígenas como o melhor caminho para determinar o status político dos povos indígenas e alcançar seu desenvolvimento cultural, social e econômico. Os representantes dos povos indígenas também têm dito:





“A harmonização seria procurada pela noção de que o direito de autodeterminação acarretaria o direito de procedimento que poderia ser exercido por negociações entre povos indígenas e governos”.





O consenso sobre esta estrita versão de tal direito é improvável que seja alcançado, mas a noção de negociação não deve ser excluída na autodeterminação dos povos indígenas. A versão de 1993 do anteprojeto do Artigo 3, desenvolvido no WGIP, foi rejeitado pelos representantes dos povos indígenas. Ela dizia:




“Povos indígenas têm o direito a autodeterminação, de acordo com a lei internacional, sujeitos ao mesmo critério e limitações que se aplicam a outros povos de acordo com a Carta da ONU. Em virtude disto, eles têm o direito a negociar e concordar sobre seu papel na conduta dos negócios públicos, suas responsabilidades distintas e os meios pelos quais eles gerenciam seus próprios interesses. Uma parte integral disto é o direito à autonomia e autogoverno”.





O anteprojeto do Artigo de 1993 contemplava um sentido de interação de diferentes aspectos da autodeterminação, inclusive participação política e a natural autonomia das comunidades dentro da sociedade. Uma opção é o grupo de trabalho da CHR revisar esta espécie de conceito de autodeterminação, juntamente com representantes de povos indígenas, e procurar definir um entendimento mutuamente aceitável de como a autodeterminação pode funcionar na prática. É exigida uma focalização nos relacionamentos com povos indígenas que objetive o longo prazo, com espírito de compromisso permanente e aberto. No arcabouço de uma abordagem “relacional”, baseada na noção chave de governo representativo, a autonomia pode ser considerada como uma forma de participação política. Complexos assuntos de identidade e comunidade podem ser reconhecidos.



4- CONCLUSÃO





Este estudo procura contribuir para desenvolver entendimentos de autodeterminação na lei internacional ao ressaltar a visão de que há elementos muito diferentes na composição da autodeterminação. A mais clara exigência de autodeterminação é governo representativo. Isto requer caminhos para uma autêntica participação política e deve haver a capacidade para participar na base de identidades individuais e compartilhadas. Até certo ponto, a autonomia dentro das sociedades é assegurada conforme o conceito de autodeterminação, e deve ser considerado o papel a ser desempenhado por negociações formais e informais.


A autodeterminação de povos indígenas sob a lei internacional deve se originar de tais princípios de autodeterminação. Deve também refletir a natureza particular dos povos indígenas, suas identidades, suas comunidades e seus caminhos. A autodeterminação deve capacitar não apenas a livre determinação de seu status político, mas também a livre procura de seu desenvolvimento cultural, social e econômico.



A respeito do anteprojeto da Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas, o Canadá parece que foi o primeiro governo no Grupo de Trabalho do CHR a contemplar o projeto com discussões mais detalhadas sobre autodeterminação de povos indígenas, com uma declaração em 1996:




“Nosso objetivo neste Grupo de Trabalho será desenvolver um entendimento comum, consistente com a evolução da lei internacional, sobre como este direito pode ser aplicado a coletividades indígenas, e qual o conteúdo desse direito”.





Os governos precisam considerar tanto a posição dos povos indígenas quanto as implicações mais amplas de longo prazo de seus empenhos na autodeterminação, nesse contexto. A autora acredita que se a Assembléia Geral da ONU tiver sucesso em adotar uma DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DOS POVOS INDÍGENAS, é provável que se inclua uma cláusula sobre a autodeterminação na modalidade dos termos discutidos neste estudo. Isto será uma valiosa contribuição para a lei internacional. Mesmo que não se demonstre possível alcançar um acordo sobre o texto de uma declaração, pronunciamentos feitos no curso das negociações no grupo de trabalho, tais como já referido neste estudo, constituem evidência de significativa e atual OPINIUM JURI no assunto da autodeterminação.




POSTSCRIPT




Não houve formal discussão sobre o Artigo 3 do Anteprojeto da Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas na sessão de novembro de 2000, no grupo de trabalho. Mais importante, entretanto, o Comitê dos Direitos Humanos da ONU externou seu entendimento sobre o caso APIRANA MAHUITA e OUTROS VERSUS NOVA ZELÂNDIA em novembro de 2000. Conforme citado acima, esta comunicação dizia respeito ao TRATADO NEOZELANDEZ DE WAITTANGI (reclamações sobre pesca) SETTLEMENT ACT 1992. O Comitê, por não encontrar um espaço na Convenção, reiterou sua anterior jurisprudência de acordo com a qual as cláusulas do Artigo 1 da ICCPR, mesmo não sendo suficientes por si mesmas para fundamentar uma queixa, podem, de alguma maneira, ser relevantes na interpretação de outros direitos protegidos pela Convenção.



FIM













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