Minuta de Projeto de Lei sobre Prescrição Antecipada (ou em perspectiva).
Acrescente o art. 61-A ao Código e Processo Penal
Autor: Michel Pinheiro, juiz direito no Ceará.
Art. 1º. Fica acrescido ao Decreto-Lei nº 3689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo penal) o Art. 61-A, com a seguinte redação:
“Art. 61-A. Depois de encerrada a instrução probatória, poderá o juiz declarar extinta a punibilidade pela prescrição quando verificar que a pena a ser aplicada na sentença levará inevitavelmente à prescrição prevista no art. 110 do Decreto-Lei n. 2848, de 7 de outubro de 1940 – Código Penal.”
Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Sala das sessões, ... de ... de ....
Senador ....................................................
Justificativa
Diante dos elevados estudos concentrados no Congresso Nacional para dar continuidade à reforma da legislação processual penal brasileira, apresentamos uma sugestão sobre a prescrição antecipada no Processo Penal, conhecida também como prescrição em perspectiva.
O Supremo Tribunal Federal decidiu em 2007 que sua jurisprudência repele o instituto da prescrição antecipada em virtude da falta de previsão legal. Eis a ementa:
HC 90337 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO
Julgamento: 19/06/2007 - Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
DJe-096 DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007
DJ 06-09-2007 PP-00040 EMENT VOL-02288-03 PP-00437
RJSP v. 55, n. 359, 2007, p. 157-161
RT v. 97, n. 867, 2008, p. 551-553
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE PECULATO-FURTO (§ 1º DO ART. 312 DO CP). FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CONDIÇÃO ELEMENTAR DO TIPO. COMUNICAÇÃO AO PARTICULAR, CO-AUTOR DO DELITO (ART. 30 DO CP). PRESCRIÇÃO ANTECIPADA: IMPOSSIBILIDADE. O particular pode figurar como co-autor do crime descrito no § 1º do art. 312 do Código Penal (Peculato-furto). Isto porque, nos termos do artigo 30 do CP, 'não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime'. Se a condição de funcionário público é elementar do tipo descrito no artigo 312 do Código Penal, esta é de se comunicar ao co-autor (particular), desde que ciente este da condição funcional do autor. Precedentes: HC 74.588, Relator o Ministro Ilmar Galvão; e HC 70.610, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence. A firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal repele a alegação de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. Precedentes: HC 88.087, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence; HC 82.155, Relatora a Ministra Ellen Gracie; HC 83.458 e RHC 86.950, Relator o Ministro Joaquim Barbosa; RHC 76.153, Relator o Ministro Ilmar Galvão; entre outros. Habeas corpus indeferido.
Outra decisão de 2006 expôs o mesmo motivo:
RHC 86950 / MG - MINAS GERAIS
RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 07/02/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação
DJ 10-08-2006 PP-00028 EMENT VOL-02241-03 PP-00441
RJSP v. 54, n. 346, 2006, p. 157-161
Parte(s)
RECTE.(S) : DILMAR RIBEIRO DE CARVALHO
ADV.(A/S) : WANDERLEY DE MEDEIROS
RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Ementa
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA OU PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. REJEIÇÃO. A tese dos autos já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja orientação é no sentido de refutar o instituto ante a falta de previsão legal. Precedentes. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ALEGADA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Inocorrência de supressão de instância, nos termos da Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal, que preceitua: 'Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela'. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.
Além disso, para fortalecer o instituto, é importante colacionar os argumentos do advogado criminalista Reinaldo Maio Teixeira, em artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico:
É importante ao advogado criminal, diga-se, é mesmo imperativo e imprescindível a este profissional, conhecer e fazer uso correto do instituto da prescrição, como um instrumento de evidente importância na defesa de seus clientes.
Decerto, a prescrição virtual ou antecipada passou a ser aceita recentemente em nosso Direito. Por ora, entendida como um novo instituto, capaz de antecipar-se no tempo; trazendo ao presente situações futuras, obviamente, situações que serão acauteladas pela observação de todos os critérios já previstos em lei e de acordo com os preceitos necessários à sua análise. Sua projeção ficta no tempo, não visa descaracterizar, nem mesmo alterar o resultado fático que se alcançaria, caso, não foi declarada neste tempo hábil.
De tal modo, no tempo nos serve tão somente, para demonstrar que, o direito de punir em perspectiva se desintegra em razão do decurso do tempo, vindo o Estado a carecer de interesse de agir, onde o processamento evolutivo e progressivo do feito deixa de produzir o resultado quisto ou esperado, noutras palavras, não produziria efeito algum.
Em razão disto, deve o feito ser extinto sem julgamento do mérito por ser carecedor de condição fundamental da Ação Penal. O que na fase de Inquérito, resulta em arquivamento, com a ressalva contida do artigo 18, do Código de Processo Penal.
Nota-se que, a prescrição antecipada, trata-se na verdade de um caso de falta de interesse de agir ou justa causa para continuidade da ação.
Por isto, esta prescrição pode ser definida como a declaração antecipada de prescrição retroativa, trazendo a vantagem de não permitir a onerosidade dos cofres públicos, pois, nesta, todo o custo dispendioso da ação penal, que será poupado, em face do resultado previsto, que nada mais é, senão o prognóstico de um desfecho insatisfatório, ou seja, em desacordo com a pretensão estatal punitiva.
E o interesse de agir ou a justa causa à propositura da ação penal, que sugere sempre que o processo vislumbre-se como um instrumento dual. De um lado, é exercício de cidadania, e de outro, um comprometimento do Estado Juiz no exercício de sua função de nos dizer o direito.
O processo criminal como instrumento exige resultado útil e eficaz e, não teria razão de ser, se o somatório de todas as suas fases instrutórias e dispendiosa composição de seus atos, ao final, não se justificassem. Seria isto, conceber a validade existencial de um procedimento ‘custoso’ sob todos os aspectos, porém, desprovido de finalidade, haja vista ser estimulado e impulsionado mesmo ante uma razão inócua, e que não fundamenta sua propositura ou desempenho.
Portanto, mesmo após ter sido afirmada a ação penal e viabilizado seu trâmite, pela inutilidade superveniente da situação processual, é de ser extinto o processo crime. Neste sentido, temos o julgado proferido pela 7ª Câmara Criminal, do Tribunal do Rio de Janeiro, no Habeas Corpus 2006.059.04422, relatado pelo desembargador Gilmar Augusto Teixeira, datado de 29 de agosto de 2006:
“Assim, decretada a prisão preventiva com afirmação de que o paciente estava furtando-se à aplicação da lei penal e ao processo, sem que tenha sido realizado o ato citatório e tendo ele comparecido ao interrogatório, tudo isto somado à possível ocorrência de prescrição pela pena futura e virtual, é de se conhecer a ordem, CONCEDENDO-SE, com expedição de Alvará de Soltura”.
Obviamente, compondo o nexo da finalidade adstrito a todas as atuações jurisdicionais; mais estreitamente ligada àquelas em que se suscita o reconhecimento da prescrição antecipada, temos que a entrega da tutela estatal, assim como as demais funções da administração pública, têm em seu escopo a égide teleológica da eficiência e eficácia, nos termos do “caput”, do artigo 37, da Constituição Federal, o que implica no resultado desta atuação jurisdicional com um desfecho justo, e, o desfecho justo por nós mencionado, pode significar o reconhecimento antecipado, através da projeção pena, de sua inaplicabilidade.
E, neste sentido, mesmo não sendo questão pacífica em nossos Tribunais, a prescrição antecipada vem ganhando espaço e a inteligência interpretativa, tornando-se uma aplicação diferenciada de um instituto, cuja existência já está contemplada em nossa legislação.
“Quando o único resultado previsível levará, inevitavelmente, ao reconhecimento da ausência de pretensão punitiva. O interesse de agir exige da ação penal um resultado útil. Se não houver aplicação possível de sanção, inexistirá justa causa para a ação penal. Assim, só uma concepção teratológica do processo, concebido como autônomo, auto-suficiente e substancial, pode sustentar a indispensabilidade da ação penal, mesmo sabendo-se que levará ao nada jurídico, ao zero social. E a custas de desperdício de tempo e recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a pena projetada, na hipótese de uma condenação, estará prescrita, deve-se declarar a prescrição, pois a submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e não intimidá-lo, numa forma de adiantamento de pena. É a hipótese em julgamento”. DECISÃO: Apelo ministerial desprovido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70018365668, 7ª Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 29/03/2007).
Como é de conhecimento do advogado criminal, a prescrição é no universo prático um elemento de substancial importância, devendo ser conhecida e reconhecida, em qualquer uma de suas espécies ou modalidades. E mesmo para a escolha da melhor tese defensiva, deve-se ter em vista a prescrição. Às vezes, ante a vontade de uma solução absolutória, sem subsidio nos autos, chega-se a uma condenação com pena maior. Porém, se sustentada pela defesa tese desclassificatória, com a cominação de pena menor, esta circunstancia pode, muitas vezes, levar à extinção da punibilidade pela prescrição. Inclusive, com sua observância, nesta nova modalidade.
Cumpre lembrar que, a prescrição é questão de direito material, e, assim sendo, para seu computo, aplicam-se os princípios previstos no artigo 10 do CP, o que significa dizer, não está sujeita à suspensão em razão de férias, recesso, finais de semana ou feriados.
Todavia, cabe lembrar que, a prescrição da pretensão punitiva, sobre a qual incide a antecipada, é a chamada de prescrição da ação, pois é assim denominada porque é como se tivesse sequer existido a ação penal. Os seus efeitos são extinguir a punibilidade sem julgamento do mérito, não devendo constar de folha de antecedentes, e obviamente, não podendo gerar reincidência.
De tal modo, para a verificação da ocorrência da prescrição virtual, ou seja, antes do recebimento da denúncia ou de prolatada a sentença, deve-se calcular o lapso prescricional considerando a pena máxima cominada ao delito que está sendo apurado.
Assim, concluímos convictos de que, a prescrição antecipada conclama seu reconhecimento em qualquer instância em que for invocada, ou verificada. Porque reiteramos ser passível de ser conhecida de ofício, estando dentre todas as demais questões de ordem pública. E finalizamos, com o expressivo julgamento proferido nos autos de HC 70.017.025.438, Relator: Nereu José Giacomolli, 7ª Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Julgado em 26/10/2006:
“A prescrição penal que atinge o direito de punir do Estado, em face do transcurso do tempo, tem por base a ausência de resposta punitiva do Estado no prazo razoável, o que torna desnecessária a incidência do ius puniendi. Possível é o reconhecimento da prescrição, antecipadamente, sem necessidade de instrução do feito quando, dos autos, houver de demonstração inequívoca de que, mesmo havendo condenação, em face da pena aplicada, esta resultaria sem utilidade. Não há punibilidade concreta quando o processo é utilizado para instrumentalizar o nada, o vazio, o inócuo e para maquiar situações cujo resultado será ineficaz”.
Tem-se que, após a análise das circunstâncias processuais, pessoais do agente, mais observações às disposições legais pertinentes à aplicação da pena, seremos conhecedores dentre do caso concreto, os limites mínimos e máximos que deva encontrar nossa projeção, e sem margem de erro, será esta projeção capaz de anteceder o resultado fático, e noticiar com certeza que, ao final do processo, a punição restará fatalmente prescrita.
É assim, um exercício mental de caráter objetivo, pois, desde logo, se tem certo que, apurada a autoria e circunstâncias do fato, caso venha ser proposta a ação penal, ou, julgada procedente, a pretensão punitiva do estado estaria ao final fulminada pela prescrição. Então, há de se impor à prescrição antecipada.1
Além disso, o juiz Federal e professor universitário, Dr. Agapito Machado, é autor de livro que trata do tema com maestria.
Eis os argumentos. Basta somente transformar a idéia em lei.
Em junho de 2008.
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