LEI DE FALÊNCIAS
(PUBLICADA EM ARQUIVOS DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA , 189, JAN/JUN 98)
SUGESTÕES AO SUBSTITUTIVO
A vigente Lei de Falências merece ser reformada, imediatamente, para se adaptar ao novo milênio, que se aproxima velozmente, e a um mundo fascinante envolvido por novos mercados e blocos comerciais, profundas alterações político - sociais, queda e criação de novos impérios econômicos e Estados, numa universalização jamais vista, e por descobertas tecnológicas e científicas, que exigem do legislador mais que meros expedientes legislativos, senão intensa arte de ourivesaria, na elaboração legislativa, porque o verdadeiro direito é aquele que anda de mãos dadas com a justiça social e com a realidade.
As leis são amostras de comportamento que traduzem a consciência social de um povo e de uma era e devem-se harmonizar com as novas realidades que despontam, para não se apartar de vez do homem e fenecer solitária.
Os objetivos das Comissões, que elaboraram os anteprojetos de leis, concentravam-se primacialmente na modernização do vigente diploma legal, vez que, promulgado numa época em que o Brasil ainda se encontrava numa fase subdesenvolvida, está plenamente superado.
Fruto de um momento ultrapassado, as transformações sócio - econômicas deveriam, efetivamente, ser consideradas.
O direito romano é fonte primeira do processo de execução, que recaía sobre o próprio devedor e não sobre seus bens, calcada no impiedoso sistema escravagista.
No direito medieval, sob a influência da invasão bárbara, mas ainda envolvida pelo direito romano, a execução por dívidas fazia-se sobre o próprio devedor ou sobre seus bens móveis, com exclusão dos imóveis, em vista do regime corporativista da propriedade.
Só na Itália do norte, surge com extrema nitidez, a execução de caráter coletivo, remanescendo ainda as penas severíssimas, para os devedores falidos e a falência, por si só, constituía-se em crime. A finalidade primeira era a liquidação do patrimônio do devedor, através da execução coletiva. Essa fase encerra-se com a primeira grande guerra mundial.
A seguir, a preocupação maior era a preservação da empresa, todavia, ainda, de forma empírica, como o faziam a lei espanhola, francesa, inglesa, norte - americana (USA) e alemã.
Numa fase posterior, que se iniciaria, para alguns, após a segunda guerra e, para outros, mais recentemente, o núcleo de toda discussão se centra especialmente numa postura inovadora, visando o saneamento da empresa e sua preservação, para se liquidar somente, quando inviável e inevitável aquela solução.
A empresa é, hoje, encarada como uma entidade de suma importância e sua recuperação não advém de mera abstração, senão de uma realidade incontestável, com assento na doutrina e no direito alienígena.
A Alemanha experimentou a Lei do Acordo, de 1935, a Espanha reconhece situações distintas entre a empresa que não paga, por dificuldades financeiras de momento, contornáveis, e a que simplesmente deixa de pagar.
A França, na vanguarda, tem em vista a salvaguarda da empresa, a manutenção das atividades empresariais e o emprego.
Roger Houin, enriquece o relatório elaborado por uma comissão de juristas franceses, com um memorável comunicado, com reflexos não só no direito comercial francês, mas também no direito comparado, pois defende a permanência da empresa dentro da falência, já que ela interessa não apenas aos assalariados, mas também aos sócios, especialmente aos acionistas e à própria economia do país.
O Estado tem, por dever ético, ofertar condições, para sua sobrevivência e não massacrá-la.
Na Itália, Ferrara sugere que o instituto em vigor passe a chamar-se de saneamento da empresa. Os Estados Unidos da América cuidam de reorganizar a empresa permitindo ao devedor manter todos os poderes de gestão e representação da empresa.
A simplificação, a conciliação de todos os interesses e a observância, fundamentalmente, da economia processual deverá nortear qualquer reforma.
O projeto governamental apresentou inúmeras novidades revolucionárias, destacando-se o instituto da recuperação da empresa, visando reorganizá-la, ao invés de destruí-la, para a manutenção dos empregados e a preservação da produção e circulação da riqueza, tendo em vista o desenvolvimento e o bem estar sociais; extensão às empresas estatais dos benefícios da concordata e da recuperação, se esta não ocorresse às custas do Tesouro Público e sim do próprio esforço; expressa submissão dessas empresas - sociedades de economia mista, empresas públicas e outras entidades estatais - à falência, desde que explorem atividade econômica, em consonância com o artigo 173 da Constituição da República; supressão da concordata suspensiva, porque, no curso desta e da falência, poder-se-á propor a recuperação da empresa.
O Substitutivo, adotado pela Comissão Especial da Câmara do Deputados, inova, com muita felicidade, na denominação do projeto, e também manteve a preocupação nuclear na recuperação e liquidação judicial de empresas e pessoas físicas que exerçam atividades econômicas, em nome próprio e de forma organizada, visando recuperá-la, ao invés de destruí-la, para a manutenção dos empregados e a preservação da produção e circulação da riqueza, tendo por escopo o desenvolvimento e o bem estar sociais; e resguardou as linhas mestras do projeto, como a submissão das empresas de economia mista e as empresas públicas, com finalidade econômica e de cunho mercantil, às regras desse diploma legal, as comunicações processuais feitas, também, por meios eletrônicos e modernos, adotando, com profunda humildade, sugestões de juristas e de entidades, o que é extremamente louvável.
Assim, acolhendo a proposta do anteprojeto e do projeto, a citação, intimação, interpelação, reclamação e comunicação serão feitas por qualquer meio eletrônico de transmissão de mensagem ou por carta com aviso de recebimento, ou pessoalmente, mediante assinatura de protocolo, aproveitando-se esta grande oportunidade, para atualizar-se o processo e harmonizá-lo, com os progressos científicos, já abrigados pelo Direito, vez que o direito informatizado é o direito do futuro ou, mesmo, do presente.
Delineia algumas figuras significativas, como o administrador judicial ( pessoa física ou jurídica ), que terá por incumbência administrar os bens do devedor, em liquidação judicial, ou auxiliá-lo, na administração, durante a reorganização, e o comitê de recuperação, sob a supervisão do juiz, para auxiliá-lo, na superação da crise por que passa, ou fiscalizar os atos do administrador judicial, se decretada a liquidação judicial, novo nome dado à falência.
A intervenção do Ministério Público continua obrigatória, todavia, visando dinamizar o processo, este será imediatamente encaminhado ao juiz, se não houver manifestação daquele órgão em tempo hábil, em consonância com as fundas reformas exigidas e a compensação das dívidas dos credores poderá ser feita com os créditos que tiverem contra o devedor, com alvissareiras perspectivas.
Ainda se mostra notável o referido Substitutivo, porque trata da recuperação da empresa, alcançando as micro - empresas, sem restrição de um mínimo de cem empregados, tal qual propuséramos, nas Comissões ministeriais, e para ter aplicação em qualquer fase da concordata ( neste Substitutivo, simplesmente, chamada recuperação judicial da empresa ), ou da falência (aqui cognominada liquidação judicial), vez que aquele instituto traduz moderna orientação doutrinária, agasalhada por inúmeros países. E a constrição simplesmente abortaria esse instituto.
Permite também que, durante a liquidação judicial, se ficar demonstrada a possibilidade de superação das causas e circunstâncias que determinaram o pedido de liquidação judicial, poderá ser proposta a recuperação da empresa, harmonizando-se com a premissas do instituto, seguindo as pegadas do artigo 74 da lei atual.
Todavia, alguns reparos são dignos de consideração.
O pagamento parcial, antes do ajuizamento, e não apenas o total da dívida, e a novação, após o pedido de falência, devem ser razão bastante para obstar a decretação da liquidação judicial, restaurando salutar disposição do projeto, in verbis: "a liquidação judicial não será decretada, se o requerente provar: ...............) novação, após o pedido .... ) pagamento efetuado, antes do pedido, de parcela da dívida exigível.....".
A legitimidade para requerer a recuperação deverá ser ampliada, nos moldes da redação originária do texto das Comissões, acrescentando-se parágrafo ao artigo 53, in verbis: "Parágrafo único: Podem, também, requerer a recuperação qualquer credor, o Poder Público, o Ministério Público, o administrador judicial e qualquer deles individualmente, bem como os empregados."
Justifica-se essa postura, em havendo o interesse púbico ou econômico, na recuperação da empresa, e, sem dúvida, eles o têm.
No artigo 10, a recuperação está mal colocada e deverá ser excluída, porquanto os pressupostos da falência ( ou liquidação judicial, na nova nomenclatura ) não se confundem com os da recuperação, como configurada no inciso II do artigo 6o. e no artigo 52.
A nova modalidade de despacho, na petição inicial, ordenando a realização de vários atos, sucessivamente, visando a economia processual, como já o fizeram o artigo 7o. da Lei 6830/80, que dispõe sobre a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, de forma pioneira, e, mais recentemente, o Código de Processo Civil, através das salutares alterações, deverá ser encampada, pelo Substitutivo, restaurando a idéia original das Comissões.
A lei de execução fiscal é precursora das medidas saneadoras e desburocratizantes do processo, devendo servir de modelo, porque, em harmonia, com o princípio da segurança e presteza, proporciona-lhe mais agilidade, tão necessária e desejável quanto o processo de modernização.
Urge recordar, ainda, que a Lei de Licitações e Contratos também deve ser contemplada com alterações a dispositivos que se refletem diretamente, neste Substitutivo, mercê das novidades introduzidas, com as quais se deve conformar plenamente.
Destaarte, o inciso II do artigo 31 exige certidão negativa de falência e concordata, para habilitação nas licitações, para contratação com a Administração Pública. Não se justifica a certidão negativa de concordata ou, pelo Substitutivo, da recuperação da empresa, pelos motivos que autorizam essa mesma recuperação. Consequentemente, a concordatária ou a empresa, em recuperação, não pode ser impedida de contratar com o Poder Público.
A concordata, com efeito, não pode ser óbice para o exercício de suas atividades empresariais. Qualquer obstáculo se me afigura atentatória à Constituição. A restrição para contratar com a Administração Pública, simplesmente, porque concordatária, encontra barreira intransponível, na definição constitucional do princípio fundamental da isonomia e da livre iniciativa, porque a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observada a livre concorrência.
A todos assegura a Lei Maior o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente da permissão de órgãos públicos, salvo nos casos previstos na lei. A lei, entretanto, deverá regular o exercício dessa mesma atividade, sem restringir ou fazê-lo, de modo a impedir esse exercício.
Há que se inserir um dispositivo, neste sentido, deixando bem claro que a recuperação da empresa não será óbice para a contração com o Poder Público.
A estrutura do Poder Judiciário não pode ser olvidada, pelos que se decidem estudar essas questões cruciais.
O aumento vegetativo da população e o crescente desenvolvimento das atividades econômicas exigem do legislador uma tomada de posição séria e urgente.
Não bastam leis renovadoras, é preciso que se aumente o número de juízes, dando-se-lhes remuneração condigna, com a respectiva reestruturação do sistema cartorário, para que realmente este Poder possa desempenhar o ofício constitucional que lhes cabe.
Propomos, assim, a criação de juizados especiais de falência, em número suficiente, para desemperrar de vez o congestionamento da justiça falimentar e a comum. Os juizados de pequenas causas são o exemplo gritante de que há remédio para tudo.
Basta a vontade política para se resolverem as mais intrincadas questões.
Os crimes e as penas, merecem certamente melhor adequação à realidade, visando surtir efeitos práticos imediatos.
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