PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
Leon Frejda Szklarowsky
(Publicado na Revista Jurídica Consulex 185, de 30 de setembro de 2004)
O Executivo submeteu ao Congresso Nacional o projeto de lei que institui normas gerais para licitação e contratação de parceira público-privada, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas, direta ou indiretamente pelos entes nominados no caput do artigo 1º., aplicando-se as leis de licitações e contratos e de concessões e permissões – Leis 8666/93, 8987/95 e 9074/95, no que não contrariar o disposto no projeto, se transformado em lei.
Este projeto surgiu do trabalho conjunto dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda, das Cidades e dos Transportes e outros órgãos públicos e entes privados.
Essa modalidade de contratação não é nova. A Inglaterra, a Irlanda, Portugal e a África do Sul também a utilizam, com o objetivo de permitir o compartilhamento de riscos entre entidades públicas e privadas, para a realização de obras e serviços públicos, mediante financiamento do setor privado.
A eficiência privada e a crônica ausência de recursos públicos matizam esse tipo de contrato entre o Estado – lato sensu - e o setor privado.
A participação do setor privado na realização de obras e prestação de serviços públicos constituem atualmente dogma da sociedade moderna, após o desastre do socialismo e da estatização. Entretanto, doutrinadores de escol, como Kiyoshi Harada, condenam, energicamente, essa modalidade de contrato, “porque de ágil e eficiente nada apresenta”.
É verdade que existem abusos que devem ser coibidos, como por exemplo, a absurda idéia da terceirização da cobrança da dívida ativa do Estado, alijando os procuradores, ocupantes de cargos, que, pela sua natureza, acham-se intimamente ligados à atividade essencial do Estado, contrariando, visceralmente, a Carta Magna e a Lei de Execução Fiscal – Lei 6830/80.
A inscrição da dívida ativa pelos Procuradores Públicos de todos os níveis de governo , bem como sua cobrança, é exigência obrigatória, estabelecida desde antes da fundação da República. Outras atividades essenciais ao Estado, como diplomacia, polícia, fiscalização do Erário, ministério público e magistratura não podem, de forma alguma, passar para o setor privado.
Não se há de negar, porém, que a tendência mundial é tornar o Estado menor, notadamente no âmbito da economia, como bem o demonstram o novo Estado russo, ex-URSS, e a China, que vem afrouxando sua economia da dependência do Estado.
Algumas atividades devem, efetivamente, ser executadas e realizadas pelo setor privado, sob férrea fiscalização do Poder Público, para que o objetivo pretendido seja atingido e não macule o ideário benfazejo dos novos tempos.
Minas Gerais adiantou-se, no tempo, e editou a Lei 12276, de 24 de julho de 1996, autorizando o Executivo a contratar ou fazer convênio com empresas ou consórcios de empresas, que tenham estabelecimento sediado ou em vias de instalar-se no Estado, com o objetivo de, mediante parceria, construir, recuperar ou realizar melhoramento de obra pública de infra-estrutura, vg., rodovias, hidrovias, aeroportos, portos fluviais e lacustres, viadutos, pontes etc. A lei contém somente dois artigos e manda aplicar, in casu, a respectiva legislação de licitações. Não obstante, não há que se falar em convênio e, sim, em contrato. Assim, também, no Estado de São Paulo, há estudos neste sentido.
O texto do projeto do Executivo, bem como os substitutivos da Câmara e do Senado , propõe-se a instituir apenas normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito do Estado, lato sensu, deixando para as esferas dos governos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal a competência para legislar sobre normas específicas.
Na Câmara, o Relator, Deputado Paulo Bernardo, opinou pela aprovação do substitutivo e rejeição do projeto apresentado pelo Deputado Antônio Carlos Mendes Thame, em apenso (PL 2547/2003), ouvindo-se em audiência pública várias autoridades e entidades, assim como a Consultoria Legislativa dessa Casa de Leis.
No Senado, a proposição recebeu inúmeras emendas e o relator, Senador Valdir Raupp, na Comissão de Assuntos Econômicos, apresentou o substitutivo composto de 23 artigos, distribuídos em sete capítulos. Em seu relatório, explicita o relator que o ente público atribui serviços ou empreendimentos públicos ao setor privado, com o compartilhamento de riscos e financiamento conseguido pelo próprio setor privado.
Em seu discurso equilibrado, o ilustre Senador apresenta pontos relevantes, com destaque para normas que garantam condições que despertem interesse da iniciativa privada em empreendimentos ou serviços de interesse público, notadamente os de cunho social.
Em 29 de junho de 2004, foi realizada audiência pública, com a presença do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, Guido Mantega, e do Chefe da Assessoria Econômica deste Ministério, Demian Fiocca.
Some-se ainda que novas reuniões e discussões, inclusive com especialistas, estão programadas, devendo realizar-se antes das discussões e votação final no plenário.
O Código Civil, de 1916, previa esse tipo de ajuste, denominando-o de parceria agrícola e pecuária. As Ordenações também conheciam esse instituto .
José Náufel iguala a parceria à sociedade e a define como a reunião de duas ou mais pessoas que investem capital, ou capital e trabalho, com o fim especulativo comum. O Dicionário Aurélio conceitua-a como a reunião de pessoas para um fim de interesse comum. Da mesma forma, o Dicionário Houaiss conceitua-a como a reunião de indivíduos para atingir um objetivo comum.
O projeto permite a comunhão dos interesses da sociedade e do Estado com a iniciativa privada, de sorte que, com os recursos do setor privado, aquele possa executar obras e serviços em benefício da sociedade, dividindo ambos os riscos do contrato. Se assim não for, toda a sociedade estará perdendo. O projeto traça normas gerais, com fundamento no inciso XXVII do artigo 22 da Carta, da mesma forma como o fez o legislador da vigente lei de licitações e contratos com a Administração Pública, cabendo aos Estados, Distrito Federal e Municípios legislar sobre normas específicas.
O legislador não poderá olvidar a profunda transformação produzida pela Emenda Constitucional 19, de 1998, que traçou nova fisionomia às relações destas entidades com a Administração Pública, reduzindo o tamanho do Estado.
O projeto define o contrato de parceria público-privado como o ajuste entre a Administração Pública e entidades privadas para a implementação ou gestão de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público. Ao ente privado caberá o aporte de recursos, respondendo ainda pelo financiamento e pela execução do objeto do contrato. A implantação ou gestão, antes referida, poderá dar-se no todo ou em parte.
As condições impostas são: eficiência, por parte do parceiro privado, repartição dos riscos, sustentabilidade financeira e vantagens sócio-econômicos.
Por outro lado, a fiscalização deverá efetuar-se pelo Poder Público contratante. São indelegáveis as funções de regulação e do poder de polícia. Os riscos serão repartidos, de acordo com a capacidade econômica dos parceiros.
A transparência dos procedimentos e das decisões constitui fator da maior importância.
O objeto dessa nova modalidade contratual poderá ser a delegação, total ou parcial de prestação ou exploração de serviço público, que poderá ou não preceder de obra pública. Esses serviços não poderão referir-se àqueles relacionados à atividade essencial do Estado, distinguindo-se as procuradorias, diplomacia etc., sob pena de total inconstitucionalidade, por afrontar os princípios fundamentais da Carta Magna.
O desempenho de atividades de competência da Administração Pública, precedida ou não de obra pública, a execução de obra para sua alienação, locação ou arrendamento para a AP poderão também ser objeto desse contrato.
O texto, no entanto, não esgota as modalidades de contrato, porque outras poderão ser utilizadas.
O projeto impõe a observância de cláusulas específicas, tais como o prazo de vigência que deverá compatibilizar-se com a amortização dos investimentos. O prazo não pode ser longo demais, mas também não se admite prazo extremamente curto, em vista dos investimentos aplicados.
O contrato administrativo não admite vigência por prazo indeterminado, consoante dispõe o § 3º do artigo 57 da Lei 8666/93, que se aplica aos contratos previstos neste projeto, ex vi do artigo 17 do citado projeto da Comissão de Assuntos Econômicos, no que não contrariá-lo. De fato, o citado § 3º em nada contraria as disposições estudadas.
Eqüitativa deverá ser a aplicação das penalidades, tanto para o parceiro Poder Público quanto para o privado, no caso de inadimplência do contrato, em se tratando de obrigações de caráter financeiro. Como este projeto, prevê somente esta modalidade de pena, aplicar-se-ão as leis de licitações e contratos e de concessões, no caso de outras infrações do contrato (artigo 16 do projeto).
A forma e a periodicidade de atualização dos valores do contrato deverão estar previstas expressamente.
O artigo que dispõe sobre a garantia foi profundamente modificado, prevendo mecanismos, que deverão estar expressos no edital, sem prejuízo de outros tantos admitidos em lei.
O projeto originário previa, entre as cláusulas necessárias, a submissão dos contratantes à arbitragem, para solução de dissidências decorrentes da execução do contrato, acompanhando a evolução positiva da doutrina e do Direito pátrio e alienígena. O Senado, porém, apenas facultou o uso da arbitragem, o que representa um retrocesso em relação ao texto substituído.
Foi muito feliz o substitutivo, no que concerne à transparência e a sua adequação à Lei Complementar 101/201 – Lei de Responsabilidade Fiscal .
No que diz respeito ao receio de que a corrupção campeie nesse tipo de negócio, há que se considerar que o Estado tem meios de coibi-la, mediante a aplicação de instrumentos legais disponíveis, no campo do Direito Administrativo e Penal. Com a incidência simultânea da lei de licitações e contratos, no que não contrariar o disposto no projeto, o Poder Público, sem duvida, não estará a mercê da corrupção, como falsamente se vem propalando.
Conclusão
O projeto, sub examen no Senado, é atual e consentâneo com a realidade em que vivemos, sem embargo das observações que fizemos.
Todavia, os abusos deverão ser punidos com as ferramentas legais existentes, não podendo este projeto, se transformado em lei, servir de modelo para desestabilização e destruição do próprio Estado.
Dada a importância da matéria e da impossibilidade de sua aprovação, no devido tempo, até medida provisória poderia ser o veículo legal, dada a relevância e urgência. A medida provisória, neste caso, é constitucional, visto que não se trata de matéria vedada pela Constituição e a urgência e relevância estão presentes.
Com efeito, se o Chefe do Executivo houver por bem de editar medida provisória, o Congresso estará apto a rediscutir o assunto, em curtíssimo tempo, graças ao mecanismo constitucional e à elástica prerrogativa do congressista na discussão deste instrumento legislativo.
22/9/2004 LEON:09:06:58
|
