INTRODUÇÃO
Este trabalho sobre “direito à vida à luz da Constituição Federal” foi elaborado para atender exigência do curso de pós-graduação em Direito Legislativo, ministrado pela Universidade do Legislativo. O subtema escolhido foi “células-tronco para fins terapêuticos ou embriões excedentários”.
‘Do ponto de vista biológico, a vida inicia-se com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Conforme adverte o biólogo Botelha Lhuzia, “o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe. Por isso, não é exato afirmar que o embrião seja parte do corpo da mãe”.
O Conselho Nacional de Ética para as ciências da vida, no Relatório-Parecer sobre a experimentação no Embrião Humano (15/CNECU/95), entende que a “vida humana merece respeito, qualquer que seja o seu estágio ou fase, devido à sua dignidade essencial. O embrião é, em qualquer fase e desde o início, o suporte físico e biológico indispensável ao desenvolvimento da pessoa humana, e nele antecipamos aquilo que há de vir a ser: não há, pois, razões que nos levem a estabelecer uma escala de respeito”. Para Stela Marcos de Almeida Neves Barbas, na obra “Direito ao Patrimônio Genético”, o nascimento não produz o milagre de converter em humano algo que não o era. Assim, desde a concepção até a velhice, é sempre o mesmo ser visto que se desenvolve, amadurece e morre.
As concepções de “nascituro” são bastante variadas na doutrina. Silmara J.A. Chinelato e Almeida, em artigo publicado na Revista de Direito Civil nº 44, de 1988, defende que somente se poderá falar em nascituro quando houver nidação do ovo. “Embora a vida se inicie com a fecundação, é a nidação – momento em que a gravidez começa – que garante a sobrevida do ovo, sua viabilidade”. (A nidação ocorre a partir do 15º dia da fecundação).
A discussão a respeito dos embriões excedentários surgiu nos Estados Unidos em 1989 conforme relato de Mônica Scarparo: “o reconhecimento de direitos aos embriões congelados ocorreu (...) quando o casal Davis, após o divórcio, discutiu sobre a posse dos embriões. Neste episódio, a mãe, Mary Davis, queria a custódia dos filhos em potencial, por considerá-los seres vivos, enquanto o pai, Lewis Davis, negava-se a assumir a paternidade, tampouco permitindo a maternidade da ex-esposa, sob a alegação de que os embriões não são seres vivos, mas meros tecidos. Num histórico julgamento, o juiz da cidade de Memphis, no Tennessee, dá a Mary Davis o direito à custódia dos embriões. Esta decisão revolucionária não só permitiu a maternidade por meio da fertilização assistida à mulher divorciada, como o direito à vida ao embrião congelado”. SCARPARO, Mônica Sartori. Fertilização assistida: questão aberta: aspectos científicos e legais. Rios de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 44.’
Na noite de 02/03/2005, com 366 votos favoráveis, 59 contrários e três abstenções, a Câmara dos Deputados aprovou a pesquisa científica com células-tronco embrionárias, desde que obtidas em fertilização in vitro e congeladas há mais de três anos, exatamente como fez o Senado no final de 2004.
Em entrevista para a revista eletrônica de jornalismo científico ComCiência (www.comciencia.br/entrevistas) o professor Volnei Garrafa, presidente da Sociedade Brasileira de Bioética (SBB), define, em relação às pesquisas com células-tronco, o Brasil como “um país com preparo técnico, mas excessivamente conservador”. Apesar de católico, Garrafa defende a utilização de embriões de seis a oito dias na obtenção das células com fins terapêuticos. Para a legislação brasileira, o período já caracteriza a existência de um ser humano. Por isso, a destruição do feto é considerada crime.
Perguntado se o Brasil estaria preparado para realizar pesquisa com células-tronco, o professor Volnei Garrafa respondeu afirmativamente. “Temos grupos de pesquisa de alta qualificação e, com a globalização, maior acesso à informação; temos centros de investigação qualificados e pesquisadores dessa área com capacidade reconhecida”.
Sobre o ponto de vista legal, o professor Garrafa respondeu que “há um longo caminho a se percorrer. Infelizmente, o Brasil é um país extremamente conservador e atrasado nas discussões nesse campo. Os mecanismos de que dispomos são projetos de lei com um perfil de moralidade extremamente conservador. Temas como aborto e eutanásia, por exemplo, respondem a uma legislação de 1940. O mundo evoluiu muito mais de 1940 para cá do que toda a história até 1940”.
Perguntado sobre que país soube resolver essa questão de forma adequada, Garrafa afirma que a Inglaterra, em 1984, nomeou uma comissão para definir uma legislação sobre o tema. A lei inglesa prevê que, até o 14º dia de desenvolvimento, não se tem um embrião, e sim um pré-embrião, que pode ser manipulado. A partir do 15º dia, surgem os primeiros indícios do sistema nervoso, então o embrião já não pode mais ser usado em pesquisas. Nos Estados Unidos, a utilização de embriões humanos é proibida. Por isso, muitos pesquisadores americanos estão migrando para a Inglaterra.
Sobre o atraso na legislação brasileira, o professor afirma que o prejuízo é enorme. “A clonagem terapêutica (feita a partir de células-tronco) é uma das saídas para doenças como a distrofia muscular, por exemplo, que leva à morte. Se a Inglaterra descobrir um medicamento que resolva o problema de uma criança portadora da doença, certamente o Brasil vai permitir a importação desse medicamento, que terá royalties caríssimos. Quando esse remédio estiver na prateleira das farmácias, ninguém vai questionar se a matéria-prima foi uma célula-tronco de um embrião humano”.
DESENVOLVIMENTO
‘O primeiro relato de pesquisa com células tronco utilizando células embrionárias humanas foi publicado em 1998 pela equipe do Prof. James A. Thomson, da Universidade de Wisconsin, nos Estados Unidos.’
‘A formação das células-tronco acontece tão logo o gameta masculino e o feminino se encontram. Já existe um DNA, automaticamente, uma nova vida.
Nesse principio o embrião é uma célula única chamada célula-tronco (tronco pois é a partir dela que as outras células sairão). Com o tempo essa célula única vai se separando e cada pequena célula vai descobrindo sua "vocação" dentro do corpo humano.’
‘Ninguém discute o benefício das pesquisas com células-tronco. Elas podem reproduzir-se indefinidamente em laboratório, e dar lugar a células não apenas de seu próprio tecido, mas também de outros tecidos do corpo humano. Se aprender a controlar seu desenvolvimento, podem ser usadas para consertar tecidos danificados e tratar doenças que, até agora, são incuráveis.’
‘Os partidários da utilização de embriões (seja por clonagem ou fecundação in vitro) dizem que as células-tronco embrionárias são especialmente versáteis, podendo converter-se em qualquer um dos tecidos do organismo. Se a técnica for dominada, acrescentam, seria possível tratar doenças que hoje não têm cura, como o mal de Parkinson, doenças cardíacas, esclerose múltipla ou vários tipos de câncer. Diante de tantos benefícios, o que importa um embrião, que nada mais é que um amontoado de células?’
A Igreja da Escócia, de orientação cristã protestante, também defende esta mesma posição, mas aceita, desde 1996, a realização de pesquisas com embriões, desde que se tenha por objetivo solucionar situações de infertilidade ou decorrentes de doenças genéticas. Este posicionamento de defender o primado do indivíduo sobre a sociedade remonta a Claude Bernard, tendo afirmado em 1852 que:
O princípio da moralidade médica e cirúrgica é nunca realizar um experimento no ser humano que possa causar-lhe dano, de qualquer magnitude, ainda que o resultado seja altamente vantajoso para a sociedade.
Os que defendem a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias humanas utilizam o raciocínio moral de que um bem social, que será útil para muitas pessoas que sofrem de doenças hoje incuráveis, se sobrepõe ao de um indivíduo. Ainda mais quando este indivíduo é um embrião em fases iniciais. Muitas pessoas não reconhecem o status de indivíduo para os embriões em estágios iniciais, tanto que utilizam a denominação de pré-embrião, que foi proposta no Relatório Warnock, em 1984.
A cientista Tereza R. Vieira exemplifica esta posição:
A consciência humana, as leis, a humanidade, a consciência dos médicos condenam a experimentação no homem, mas... ela é sempre feita, se faz e se fará por ser indispensável ao progresso da ciência médica para o bem da humanidade.
No dia 10 de agosto de 2003, o presidente dos EUA, George W. Bush, manifestou-se sobre os dois caminhos pelos quais o governo federal promoverá as pesquisas com células-tronco. Primeiro, serão financiadas experiências com células obtidas de tecidos adultos e do cordão umbilical. Segundo, haverá recursos para pesquisas com linhagens de células-tronco embrionárias já existentes, mas não para a criação de novas linhagens que impliquem na destruição de embriões.
Bush justificou sua postura com as seguintes palavras: "Não seria ético suprimir vidas para a investigação médica, mas é ético que a pesquisa possa se beneficiar quando as decisões de vida e morte já tenham sido tomadas."
‘O princípio da dignidade da pessoa humana exerce sua influência, sobretudo, nos chamados direitos fundamentais, os quais, por sua vez, se não incidem diretamente sobre a pessoa humana em seu aspecto físico, incidem no desdobramento de sua personalidade. Este princípio reveste-se de extrema importância ao constituir-se como um vetor pelo qual devem orientar-se as demais normas constitucionais e o ordenamento jurídico como um todo.’
Esta “idéia-princípio”, ou “princípio de valor”, no dizer de José Carlos Vieira de Andrade, constitui-se em um dos fundamentos do Estado brasileiro e traduz uma realidade que não pode ser perdida de vista ao estudar-se a pessoa humana e os direitos decorrentes de sua personalidade.
Ademais, não podemos ignorar que a Constituição de 1988 se enquadra, materialmente, na concepção pós-moderna de Constituição, fundando o que se convencionou chamar de constitucionalismo comunitário ou societário, traduzindo-se no fenômeno da abertura constitucional derivada da aceitação do princípio da dignidade da pessoa humana como epicentro do catálogo de direitos fundamentais, no qual, evidentemente, estão inseridos os direitos da personalidade.
Estes motivos parecem suficientes ao reconhecimento de que, como salienta Maria Celina Bodin de Moraes, “(...) o Código Civil não mais se encontra no centro das relações de direito privado. Tal pólo foi deslocado (...) para a Constituição, base única dos princípios fundamentais do ordenamento”. Portanto, é forçoso reconhecer que os direitos da personalidade devem – e requerem – ser estudados sob a luz da normativa constitucional.
O professor argentino Roberto Andorno realizou um ensaio sob o título “ser pessoa quer dizer ser digno”, que mostra a necessária relação entre o ser pessoa e o ser uma pessoa digna. A Constituição de 1988 precisa ser lida tendo-se em mente a dignidade humana, valor que incidirá sobre todos os direitos e garantias individuais e coletivos, passando estes a ter novo conteúdo, nova extensão.
A Constituição Federal, em seu artigo 1º, inciso III, dispõe sobre a ‘dignidade da pessoa humana’, “consagrando-a como bem supremo da ordem jurídica”. Com este dispositivo deve-se distinguir as pessoas das coisas e dos objetos”.
No caso dos embriões, embora eles não sejam pessoa humana, também não se tratam de um patrimônio, de um objeto, do qual possam se dispor para qualquer finalidade. “No campo do Biodireito no que tange à extrapatrimonialidade e à indisponibilidade, inerente aos direitos de personalidade, categoria a que pertence o direito à vida. Ainda, o artigo 5º da Constituição Federal assegura sua inviolabilidade”. (Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida...).
O direito à vida é tradicionalmente entendido como o direito de nascer e o direito de manter-se vivo, concretizando através destas formas a sua inviolabilidade, assegurada pelo texto constitucional.
Nosso ordenamento jurídico protege a vida desde a sua concepção até a exalação do ultimo sinal vital, fato este que se infere da proibição legal ao aborto, ao infanticídio, ao homicídio, à participação em suicídio e demais tipos penais e de sua punição. Ao colocar a pessoa humana sob sua tutela, o Código Penal proíbe a privação da vida em qualquer de seus estágios. Isto porque se entende que toda pessoa tem o direito de nascer e de manter-se viva, repelindo, deste modo, nosso sistema jurídico qualquer atentado à vida. Caberá a nós indagarmos quanto à legitimidade de algumas destas tipificações e sua conseqüente punição quando elucidarmos a acepção substancial do direito à vida.
Sobre os aspectos civis, o artigo 2º do novo Código Civil Brasileiro dispõe: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Para Genival Veloso de França, a definição de nascituro é “o ser humano desde o momento da fecundação até o parto, sendo equiparado à pessoa humana, e seus direitos estão assegurados desde o momento da concepção”.
Pierangelo Catalano revive o Direito Romano ao tratar do que ele considera uma simplista afirmação de que o nascituro nunca teria sido reconhecido pelo Direito como ‘pessoa em sentido próprio’, ao se referir às sentenças emitidas em 1973 pela Corte Suprema dos Estados Unidos:
“Diante de tal fervor individualista, podemos remontar ao princípio codificado por Justiniano, através da opinião de Ulpiano (D. 37, 9, 1, 15) (4): ‘Não duvidamos que o pretor tenha que prestar ajuda também ao concebido, bem mais porque a sua causa deve ser mais favorecida do que aquela do menino: porquanto o concebido é protegido para que venha à luz, o menino para que seja introduzido na família; pois este concebido tem que ser nutrido porque nasce não somente para o pai, ao qual diz pertencer, mas também para a república (cf. Código Civil, Esboço, por Teixeira de Freitas, art.57 e nota sobre os ‘Agentes do Ministério Público’).”
Para Veloso de França, “O limite entre o aborto e o homicídio é o nascimento”. Para Nelson Hungria, “quem pratica um aborto não opera ‘in materiam brutam’, mas contra um homem na ante-sala da vida civil. O feto é uma pessoa virtual, um cidadão em germe. É um homem in spem”.
No caso do descarte dos embriões excedentários, aqueles que não foram implantados no útero da mulher, ‘cria-se a figura do embriomicídio’, por Oliveira Ascensão. “O embriomicídio no exterior do corpo da mulher é figura não prevista na lei penal e que suscita perplexidade. Não é abrangido pelo tipo legal do aborto. Todavia, são configuráveis como aborto nas hipóteses de aniquilamento fora do útero. Apenas o que ocorre é a diferença das vias utilizadas na forma de o realizar”.
A principal alegação dos cientistas para a aprovação dos projetos é que serão utilizados os excedentários com mais de três anos de congelamento, pois estes irão para o lixo. Após este prazo os embriões ‘não serviriam para fertilização’. Porém, essa afirmação pode ser entendida como uma saída não honrosa dos cientistas, senão vejamos: “A preservação criogênica, no entendimento de alguns cientistas, constitui a solução ética mais adequada para debelar o problema dos embriões excedentários. Cientificamente, é possível a crioconservação dos embriões por um período ainda indeterminado de tempo. Assim, é possível chegar a situações que contrariam toda a lógica e princípios das leis naturais, como seria o caso de manter congelados os embriões por mais de um século e só depois fazer a implantação”.
“A Resolução nº 1.358/92, do Conselho Regional de Medicina, definiu que as técnicas de reprodução assistida têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas da infertilidade humana... Toda mulher, capaz nos termos da lei, pode ser receptora das técnicas de reprodução assistida, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de consentimento informado. Estando casada ou em união estável, é necessária a aprovação do cônjuge ou companheiro”.
Será possível à criança concebida biologicamente por pais que não são aqueles que a geraram e criaram ter acesso ao conhecimento de seus pais sangüíneos? É interessante apresentar o depoimento de uma empresária entrevistada pela Revista Veja que adotou um embrião e gerou uma criança, com então com quase quatro anos: “Agradeço ao casal que me deu esse menininho maravilhoso. Mas jamais quero saber quem são”.
Eis o ponto fundamental da inserção do Direito na determinação dos limites do progresso científico, em especial da biomedicina. Vejamos a observação da Professora Doutora Judith Martins-Costa sobre o assunto:
“Submergida a idéia de ‘pessoa’ na de ‘indivíduo’ (ao senso ‘egoísta’ do termo) e não visualizada a de ‘personalidade’ pela preeminência do conceito técnico de ‘capacidade’, traçaram-se as semânticas que acabaram por fundir o ‘ser pessoa’ com o ‘ser capaz de adquirir direitos e contrair obrigações’. Em outras palavras, instrumentalizou-se a personalidade humana, reproduziu-se, na sua conceituação, a lógica do mercado, o que conduziu à desvalorização existencial da idéia jurídica de pessoa, para torná-la mero instrumento da técnica do Direito, ponto que percebido com especial nitidez pela civilista Argentina Aida Kemelajer de Carlucci segundo a qual, sob a ótica codificatória oitocentista o dano (el mal hecho) à pessoa se justificava ‘em la supuesta existência de um verdadero derecho del sujeto sobre el próprio cuerpo, concebido a imagen y semejanza del derecho de Propiedad’. A frase ‘eu sou dono do meu corpo’ expressa lapidamente esta lógica. O corpo humano, reificado, é visto como um objeto de um direito de propriedade, integrante de um patrimônio individual, e, como os demais bens patrimoniais, pode ser objeto de mercancia.”
CONCLUSÃO
Para conhecermos a polêmica em torno dos embriões excedentários, o Art. 5º da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do direito à vida. Como resultado da grande discussão em torno deste tema, como exemplo citamos o Hábeas Corpus nº 71.373-4 RGS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal em novembro de 1994, que decidiu, por maioria de votos, que ninguém pode ser obrigado, sem o seu expresso consentimento, a se submeter a exame pericial com a finalidade de estabelecimento da paternidade biológica em ação investigatória. O fato discutido não está diretamente ligado à questão dos embriões excedentários, mas é interessante transcrever a posição de alguns ministros quanto à proteção à vida e da identidade filial’.
‘O Ministro Francisco Rezek, que votou contra o referido Hábeas Corpus, cita o Estatuto da Criança e do Adolescente, dizendo que “a Lei nº 8.069/90 veda qualquer restrição ao reconhecimento do estado de filiação, e é certo que a recusa significará uma restrição a tal reconhecimento”. Na mesma direção aponta o Ministro Carlos Velloso, quando afirma que “não há no mundo interesse moral maior do que este: o do filho conhecer ou saber quem é o seu pai biológico”.
Stela Barbas faz os seguintes questionamentos: “Será lícito aceitar que para um ser humano nascer, ocorra a morte de outros? Será lícito matar para gerar?”
Além destes, existem outros questionamentos que envolvem os excedentários: “é possível formar um ser humano com determinado intuito (o de ser implantado no útero da mulher e nele se desenvolver) e, caso não “utilizado”, ser um alvo instrumental de outras práticas? Será possível estabelecer um direito de propriedade sobre os embriões? No caso de separação ou divórcio e, até mesmo, morte do casal, de quem serão os embriões? Estariam eles incluídos numa determinada sucessão hereditária? É, no caso de violação ao inciso V do artigo 1.597 quanto à prévia autorização do marido no que se refere à inseminação artificial heteróloga, poderá se falar em adultério?”
No momento, o que dificulta as análises e pareceres é a ausência de jurisprudência sobre o tema haja vista que apenas no dia 24 de março de 2005 o Presidente da República sancionou a Lei nº 11.105 que ‘Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1o do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências.’
Colaboração: Edílson Barbosa do Nascimento
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Fontes de pesquisa:
ALVES, Cristiane Avancine. Tendências constitucionais no Direito de Família. Embriões excedentários e bioética: rumo a novas perspectivas no âmbito do Direito de Família sob um prisma constitucional. Pág. 21-34. Ed. Livraria do Advogado. 2003
http://www.bioetica.ufrgs.br/celtron.htm
http://www.forum.shalomrj.com.br/index.php?showtopic=2218
http://www.salton.med.br/principal.php?par=id_menu%3Dentrevista%26id_entrevista%3D29
http://www.portaldafamilia.org/artigos/artigo031.shtml
http://www.puc-rio.br/direito/revista/online/rev13_thamy.html
http://www.bioetica.ufrgs.br/Vieira
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