A autora trata didaticamente sobre a guarda, a tutela e a adoção tanto pelo Estatuto da Criança e Adolescente como também pela legislação cível vigente(Código Civil de 2002).
Gisele Leite
Em regra pretende-se que a criança e o adolescente, que outrora fora chamado de menor, tenha convivência com sua família natural, quer dizer, originária ou biológica. E somente excepcionalmente admite do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), ou seja, a Lei 8.069/1990 a colocação deste em família substituta.
E mais explicitamente o ECA em seu art. 19 frisa que deve ser assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes, a fim de garantir o que preleciona o art. 6o. da Declaração Universal dos Direitos da Criança que corresponde ao desenvolvimento completo e harmônico de sua personalidade, sob o cuidado e responsabilidade dos pais e de qualquer modo, num ambiente de afeto e segurança material.
A criança dificilmente ainda mais em tenra idade é apartada da mãe e na falta ou impossibilidade desta, caberá à sociedade e mais particularmente às autoridades públicas a obrigação de propiciar cuidados especiais às crianças sem família.
Aliás, é punível criminalmente pelos arts. 246, 247 e 224 do Código Penal Brasileiro, os abandonos moral, a entrega do filho menor a pessoa inidônea e ainda, o abandono material, assim respectivamente.
O art. 19 do ECA vem regulamentar constitucionalmente prevista no art. 227 que ainda determina que a criança e o adolescente seja colocado à salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Entre os direitos fundamentais da criança e do adolescente está o direito à liberdade que compreende o “ir e o vir” e estar em logradouros públicos e espaços comunitários. E condiciona a sua apreensão ao flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita de autoridade competente.
O art. 74 e 75 do ECA traçam limitações quanto a presença da criança e adolescente ao regular as diversões e espetáculos públicos informando sobre a natureza destes e as faixas etárias aconselháveis, bem como os locais e horários em que se mostre inadequada.
Os menores de dez anos, crianças para o acesso às diversões e espetáculos públicos catalogados pela faixa etária, só poderão ingressar quando acompanhadas dos pais ou responsável.
Proíbe ainda o art. 83 do ECA qualquer criança de viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial.
Adiante, em seu art. 84 o ECA esclarece ser dispensável a referida autorização, quando se tratar de viagem ao exterior, se acompanhada de ambos os pais, autorizado explicitamente pelo outro através de documento com firma reconhecida. Os dispositivos acima aludidos não se referem aos logradouros públicos especificamente.
A colocação em família substituta além de ser excepcional possui ainda caráter supletivo, sendo restrita à hipótese da impossibilidade de ser manter o menor no seio de sua família original, e dispõe que a mera falta de recursos financeiros ou materiais não é o suficiente para promover tal medida.
A desintegração por qualquer motivo da família como assevera Donizeti Liberati colocando o menor em risco em face de tal impasse, surge então a família substituta que supletivamente tornará possível a sua integração social, evitando-se, assim a institucionalização.
O Estatuto da Criança e Adolescente em seu art. 25 conceitua a família natural que abrange tanto a legítima como a ilegítima, passando o arco da inclusão também sobre a família monoparental.
Partindo da família biológica unida por laços de consangüinidade pondera o art. 4o.do ECA que a família possível o dever de prover os direitos à convivência familiar e comunitária com absoluta prioridade.
É considerada como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes conforme os arts. 25 doECA e o art. 226 § 4o. da CF/1988.
É inexigível o direito previsto do art. 19 do ECA senão para os pais naturais ou adotivos, pois em face do menor abandonado tal direito dependerá da vontade de terceiro que pleiteará sua adoção, sua guarda ou tutela, pois a própria lei declarará (art. 28) que a colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção e depende da iniciativa do guardião, tutor ou adotante.
Se houver falta de condições financeiras ou materiais para cuidar do menor, não é motivo para sua colocação em família substituta, in casu deverá tal família carente ser incluída em programas oficiais de auxílio conforme prevê art. 101, IV do ECA.
A pobreza não é razão para a perda ou suspensão do pátrio poder ou o atual poder familiar, e como conseqüência, a colocação do menor em família substituta.
O elogiado posicionamento do ECA que in verbis em seu art. 23 consigna que não mais considerar a pobreza como causa de perda ou suspensão do pátrio poder. Efetivamente, a pobreza não é crime.
Medidas extremas que só deverão ser adotadas em função de afastar a criança e o adolescente de perigo atual ou iminente capaz de atentar contra sua vida, liberdade e dignidade.
Tal posicionamento do ECA representa um dos maiores avanços traduzidos que soterrou afinal o entulho autoritário do art. 45, I combinado com art. 2, I, b do Código de Menores (Lei 6.697/79) que a título de proteção dos interesses do menor abusava, por vezes, decretando a perda ou suspensão do poder familiar na hipótese dos pais ou responsáveis estarem em penúria extrema e sem quaisquer condições de prover o mínimo indispensável para a sobrevivência de sua prole. Era a vexatória a penalização da pobreza.
Daí a enorme relevância da atuação dos programas oficiais de auxílio às famílias carentes que evita a internação do menor.
Mas a lei aponta as hipóteses de perda de pátrio poder (art. 395 CC/1916, art. 1.638 do CC/2002), o novo codex acrescentou o inciso IV (incidir, reiteradamente nas faltas previstas no artigo antecedente), além dos incisos que prevêem o castigo imoderado do filho, bem como deixa-lo em abandono ou praticar atos contrários à moral e aos bons costumes.
Adota também o ECA o consagrado princípio da isonomia entre os filhos de qualquer natureza inclusive quantos aos filhos adotivos, que é uma das modalidades de colocação em família substituta, ao lado da guarda e da tutela (art. 28 e 20 do ECA).
É garantido ao menor o direito indisponível de estabelecer a filiação biológica como se extrai do disposto do art. 27 do ECA, afirmando expressamente ser o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. O que trouxe uma especial valoração às ações investigatórias de paternidade conforme já abordei em artigo intitulado “Investigação de Paternidade na sistemática jurídica brasileira”.
Não é recente e nem inédita a idéia de família substituta, pois pautada no espírito de solidariedade humana e preencheu a história de conhecidas civilizações como, por exemplo, os irmãos fundadores de Roma, Rômulo e Remo que foram criados por uma loba não entendida neste exato contexto como o animal e, sim como uma mulher mundana que vendia o corpo; mais adiante, a história bíblica de Moisés que fora posto nas águas do rio em que se banhava a filha do faraó e por ela tirado das águas sendo criado por sua mãe como ama de leite.
Trata o art. 98 do Eca das medidas específicas de proteção quando a autoridade competente poderá determinar a colocação em família substituta (art. 101, VIII) que constitui medida excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando em privação de liberdade (parágrafo único do art. 101).
A enumeração exaustiva prevista no art.28 não permite a possibilidade de colocação em família substituta além das hipóteses previstas que se realizará nos exatos ditames da lei. Não sendo possível optar pela adição sem assumir, ipso facto os efeitos patrimoniais decorrentes do instituto.
Já a guarda, a modalidade mais simples de colocação, não retira o pátrio poder dos pais biológicos, enquanto que a tutela pressupõe a suspensão ou mesmo destituição do poder familiar.
A adoção tida como a modalidade mais sofisticada tem como efeito o rompimento dos vínculos de parentesco com a família natural, decorrendo a destituição do pátrio poder ou atual poder familiar.
Outra diferença reside na duração, pois na guarda a tutela a medida é temporária enquanto que a adoção é definitiva e irrevogável.
A guarda subsiste até que o menor atinja dezoito anos; na tutela até aos vinte e um anos de idade conforme o caput do art. 36 do ECA, enquanto que na adoção, não há limite etário posto que se cria vínculo permanente, inaugurando-se o chamado parentesco civil.
Os efeitos da maioridade impostos pelo Código Civil de 2002 que é dezoito anos têm sido muito debatidos e, polêmica a sua aplicação quanto aos ditames do Estatuto da Criança e Adolescente, porém, abalizadas opiniões doutrinárias se inclinam a reforçar a prevalência imposta pela lei especial sobre a geral no tocante a matéria.
A colocação do menor em família substituta far-se-á inerentemente da situação jurídica da criança ou adolescente e são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos no ECA forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado.
Assim mesmo que a criança ou adolescente não esteja nas hipóteses vicejadas no art. 98 do ECA, ainda assim serão admitidas a guarda, tutela e a adoção é, o caso, por exemplo, da guarda diferida aos avós, com o consentimento dos pais.
E não significa que o referido processo precise tramitar na Justiça da Infância e da Juventude, salvo no caso da adoção aonde a competência é exclusiva da Justiça especializada (ex vi caput do art. 148, III do ECA).
Por outro lado restará a competência exclusiva da Justiça especializada quando a situação do menor se encontrar contemplada no art. 98 do ECA que apresenta ainda nos arts. 28 a 32 os requisitos comuns ao deferimento tanto da guarda, como na tutela e na adoção.
Tais requisitos são:
a) A manifestação do menor;
b) A relação de parentesco, afinidade ou efetividade entre os requerentes e o menor;
c) Que o requisito seja compatível com a medida requerida;
d) Que o requerente ofereça ambiente familiar adequado ao menor;
e) E ainda os requisitos do art. 165 do ECA.
O STF a mais alta corte judicial brasileira também reiterou a relevância da vontade do menor sobre as questões atinentes a guarda conforme no Habeas Corpus 69 303 de Minas Gerais em que foi Relator o Min. Néri da Silveira e cuja ementa cito in verbis:
“HABEAS CORPUS – A CRIANÇA E O ADOLESCENTE – PERTINÊNCIA. À família, à sociedade e ao Estado, a Carta de 1988 impõe o dever de assegurar com prioridade, à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, e de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão - artigo 227. As paixões condenáveis dos genitores, decorrentes do término litigioso da sociedade conjugal, não podem envolver os filhos menores, com prejuízo dos valores que lhes são assegurados constitucionalmente. Em idade viabilizadora de razoável compreensão dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opiniões consideradas quanto à pertinência nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, afim e, por conseqüência, de permanecerem na companhia deste ou daquele”. ascendente, uma vez inexistam motivos morais que afastem a razoabilidade da definição. Configura constrangimento ilegal a determinação no sentido de, peremptoriamente, como se coisas fossem, voltarem à determinada localidade, objetivando a permanência sob a guarda de um dos pais.
O direito a esta não se sobrepõe ao dever que o próprio titular tem de preservar a formação do menor que a letra do art. 227 da Constituição Federal tem como alvo prioritário. Concede-se a ordem para emprestar a manifestação de vontade dos menores – de permanecerem na residência dos avós maternos e na companhia destes e da própria mãe – eficácia maior, sobrepujando a definição da guarda que sempre tem color relativo e, por isso mesmo, possível de ser modificada tão logo as circunstâncias reinantes reclamem” (DJ , tem 20.11.92, p.21.612).
Outra relevante alteração promovida pelo ECA foi terminológica ao substituir o vocábulo menor por criança e adolescente. Sendo criança até 12 anos de idade, e adolescente de 12 até 18 anos. Afastando-se definitivamente da pecha pejorativa que envolvia a idéia de menor infrator.
Ressalve-se que a oitiva da criança e do adolescente será levada a efeito sempre que possível.
Há casos em que a oitiva é obstada como nos casos de recém-nascidos, portadores de doenças mentais, as momentaneamente impedidas de expressar sua vontade e opinião devido a acidente, ou ainda, as desprovidas de discernimento suficiente para tanto.
É curial manifestar que o juiz não está adstrito a acolher sempre a manifestação da criança ou do adolescente, mas deverá, de qualquer modo fundamentar devidamente a sua decisão, aliás, como de resto no processo civil.
Leva-se em conta o grau de parentesco, afinidade ou afetividade, a fim de se evitar ou minorar as conseqüências traumatizantes decorrentes da medida. A lei expressamente veda a adoção entre descendentes e ascendentes bem como entre irmãos.
O critério da afinidade foi usado em sentido comum e não jurídico. Já a lei opera uma presunção juris tantum é quanto à afetividade.
A vantagem da guarda é que pode ser utilizada de imediato, de ofício ou a requerimento de interessado, que apenas assina o compromisso de prestar a devida assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente.
A finalidade ou objetivo da guarda é regularizar a posse fática podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto nos casos de adoção por estrangeiros.
O juízo competente para apreciar pedido de modificação de guarda de filho menor deve ser o da causa principal, desde que não tenha havido mudança do domicílio do menor e seu detentor, como forma especial de conexão por acessoriedade.
Em sentido contrário, há também entendimento de que a ação de alteração de guarda de filhos, sendo uma ação autônoma, não mantém qualquer vinculação de acessoriedade com a ação principal, e o juízo competente seria o do domicilio de quem guarda o menor.
Na douta opinião de Paulo Lúcio Nogueira, o juízo competente para apreciar a modificação de guarda deve ser oi lugar aonde se encontre o menor residindo com seu responsável.
A mudança de guarda pode se dar através de busca e apreensão, uma medida cautelar ou autônoma concedida por juízes de família ou de menores, conforme leciona o saudoso Moura Bittencourt “em função de garantia do exercício do pátrio poder e da guarda legítima preexistente, a busca e apreensão como meio assecuratório pronto, ou como processo autônomo, processa-se no foro do domicílio de seus titulares ou onde se encontrar o menor. O expediente da precatória (...) é perfeitamente normal. Mas não o é embora usada com alguma simplicidade _ a intervenção violenta da polícia, em substituição à do juizado de menores que, em regra, dispõe de aparelhamento eficiente, sem os males dos meios policiais comuns. Também não se justifica o cumprimento , por precatória, de decisão evidentemente ilegal”.
Outro requisito é a conduta moral e psicológica dos requerentes, que ofereça ambiente livre de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Finalmente o art. 165 do ECA exige para a concessão da colocação em família substituta a qualificação completa do requerente, de seu eventual cônjuge ou companheiro; a indicação do parentesco com a criança ou adolescente se existir ; a qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais biológicos se conhecidos; a indicação do cartório onde fora lavrado seu nascimento, e, se possível cópia da respectiva certidão; a declaração sobre a existência bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente. E ainda os requisitos específicos, se tratar de adoção.
Como bem salienta o Silvio Rodrigues, o legislador de 1916 ao disciplinar a tutela, visou o órfão rico, pois se preocupou em preservar seus bens( ...) o desenvolvimento da legislação de previdência e assistencial, entretanto, alterou tal panorama, pois tendo o órfão direito à pensão, à indenização por acidentes no trabalho passou a necessitar de quem o representasse na órbita jurídica, para reclamar os pagamentos que lhe eram devidos. Portanto, cada vez que não estiver sujeito ao pátrio poder, faz-se mister dar-lhe tutor.
Veda ainda ao art. 30 do Eca a possível transferência da criança que está em família substituta, sem autorização judicial para terceiros, entidades governamentais ou não-governamentais.
Tendo em vista o aspecto protetivo e humano, e só possível nos casos de guarda e tutela, pois no da adoção não admite em nenhuma hipótese.
Não viola do ilustre doutrinador J. M. Leoni Lopes de Oliveira, o guardião ou tutor que entrega pupilo aos pais, pois que naturalmente não são considerados terceiros. Grande virtude teve a legislação estatutária ao extinguir com as formas existentes de adoção para finalmente prever uma única forma, que é simplesmente adoção com total plenitude.
A legislação anterior, inclusive o Código de Menores ora revogado previa a adoção simples e a plena quando o ilustre professor Antônio Chaves lograva em consagrar em sua literatura dez pontos diferenciais entre uma e outra.
Adiante o art. 31 do ECA trata da família substituta estrangeira tida como medida excepcional e só admissível na forma de adoção.
Diante da limitação criada pelo legislador pátrio fica então vedado aos casais estrangeiros pleitearem a guarda e a tutela.
Ruy Migiatti em atenta critica aduz que o “Estatuto deveria esclarecer que a preferência do brasileiro é para adoção; assim se o estrangeiro quer adotar e o brasileiro somente assumir a guarda, o estrangeiro deverá ter preferência.”
Importante ressaltar que quanto aos casais brasileiros ainda que residentes no exterior não estão proibidos de requerer a guarda e a tutela, corroborando tal entendimento consta a opinião de José de Farias Tavares.
Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará o respectivo compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo mediante termo dos autos (art. 32 do ECA).
A adoção estatutária é destinada ao menor de dezoito anos e não exclui a adoção civil que deve ser feita mediante escritura pública em cartório de notas.
A diferença entre as idades do adotante e adotado foi mantida em dezesseis anos, enquanto que em outros países pode ser maior ou menor, ou até mesmo dispensada, como na Alemanha, o que não impediu o STF de homologar sentença estrangeira (RT 609: 209).
O renomado desembargador Jorge Lauro Celidônio em procedentes e fundamentadas considerações, analisa o art. 42, § 2o, do Estatuto, que permite a adoção por concubinos, entendendo que este artigo é inconstitucional, já que não facilita a conversão da união estável em casamento, mas facilita a permanência em concubinato, o que afronta o princípio constitucional do art. 226,§ 3o, da Constituição Federal (artigo publicado em O Estado de S. Paulo, de 07.05.1991).
O homem casado pode adotar sem consentimento da esposa, porém só deve adotar desde que possa ser deferida com reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos, e se for razoável supor que se estabelecerá um vínculo semelhante ao da filiação entre adotante e adotado (art. 43).
A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso (art. 46).
A adoção por estrangeiros ou internacional é disciplinada pelo art. 51 e seus parágrafos e ainda pelo art.52 e se parágrafo único, com a revogação do Código de Menores que permitia a adoção procuração e sem a intervenção judicial o que resultou em inúmeras adoções irregulares com a pesada crítica da opinião popular que entendia que era como se as crianças brasileiras fossem vendidas aos “gringos”.
O ECA proíbe enfaticamente tal adoção em seu art. 39, parágrafo único. Aliás, a referida questão resta resolvida, pois que a obrigatoriedade de se fazer somente através do juiz da infância e da Juventude e ainda mediante estudo e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção que exame os documentos apresentados pelo interessado e fornece o respectivo laudo de habilitação para instruir o competente processo.
Insistindo em coibir tais adoções irregulares também tipificou crimes em seus arts. 238 e 239 a entrega de filho ou pupilo a terceiro mediante paga ou recompensa.
Salienta a prestigiada Juíza Maria Josefina Becker que “o primeiro parágrafo do art. 51 apresenta dois pré-requisitos muito importantes: em primeiro lugar, a habilitação para adotar é de responsabilidade da autoridade competente do domicílio do candidato, o que permite a exclusão de adotantes que se apresentem independentemente aos juízes do País, estando ou não representados por advogados. O segundo pré-requisito é estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem”.
O estágio de convivência in casu será cumprido em território nacional e, será de no mínimo de quinze dias para crianças, de até dois anos de idade, e no mínimo de trinta dias quando se tratar de adotante acima de dois anos (art. 46§2o) podendo até o juiz fixar prazo maior se lhe convier, mas nunca menor do que este.
A exigência da habilitação estrangeira no que tange a adoção pretendida é justificável pois que existem países que não permitem a adoção de estrangeiros por seus cidadãos.
È Pontes de Miranda que bem elucida que em tal caso, o adotado não adquire por via da ação a nacionalidade do adotante.
Paolo Vercellone no Congresso de Cuiabá pontificou mesmo que a “a adoção internacional não é, em si mesma, um bem ou um mal”. Desta forma, a adoção por estrangeiro deve ser o derradeiro remédio e que antes se faça de tudo para que o menor permaneça em sua própria família brasileira originária.
Até porque a adoção possui a finalidade original de dar prole a quem, a natureza não permitiu, visando amparar o menor ou até mesmo o maior de idade por laços afetivos.
Cumpre salientar que os requisitos da adoção civil são diferentes dos da estatutária. Pois para a adoção civil é desnecessária a autorização judicial, bastando que o interessado compareça em cartório e lavre a escritura com o consentimento do adotando.
Já a adoção estatutária possui aplicação somente aos menores de dezoito anos, em qualquer situação enquanto a adoção civil continua em vigor para os maiores de dezoito anos com o cumprimento de todos os seus requisitos.
Sendo a adoção civil sobrevivente mesmo com a vigência do ECA não existe qualquer incompatibilidade entre elas.
Extingue a adoção pelo repúdio, ou seja, pela manifestação unilateral de vontade do adotado, nos casos previstos em lei. Pelo acordo e, ainda nos casos de ingratidão, capazes até de autorizar a deserdação (regulada pelos arts. 1.741 até 1.745 pelo Código Civil de 2002).
Enquanto a adoção comum pode assim ser revoga, o que não ocorre com a adoção estatutária que é irrevogável segundo expressa o art. 48 do ECA.
Gisele Leite, professora universitária, mestre em Direito e em Filsofia, conselheira do INPJ, articulista dos sites www.direito.com.br , www.estudando.com.
