História e Evolução do Direito Penal
1- Introdução
1.1- Conceitos :
Desde os primórdios da humanidade, já havia uma espécie de direito Penal mesmo que muito primitivo. As evolução humanas contribuíram para que este Direito evoluísse aos poucos. Através dos tempos o homem está aprendendo a viver numa sociedade criminal, havendo aí a necessidade de surgir o Direito Penal para regulamentar e defender a vida em sociedade, fazendo com que esta torne-se mais pacífica. O Direito Penal tem sua evolução junto à sociedade, como afirma Magalhães Noronha : "...ele surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou.".
O Direito Penal é geralmente compreendido como o complexo de regras e princípios que, definindo e classificando os crimes ou delitos, assinala as penas, fixando a sua justa aplicação, que devem tornar efetiva a punição das pessoas, a quem se imputa a ação ou omissão, de que resultou o crime, nele qualificado. Fala-se em Direito Penal Comum para distinguí-lo de Direito Penal Militar, direito especial e exclusivo a certos crimes e acertas pessoas, enquanto ele é de aplicação geral e indistinta a toda pessoa a quem se impute a responsabilidade pela prática de um crime. Resumindo, o Direito Penal é o ramo do Direito Público interno que define, tipifica e sanciona as contravenções (prática de jogo de azar, vadiagem, mendicância, exercício ilegal da profissão, etc..) e os crimes ( Homicídio, lesão corporal, furto, roubo, bigamia, estelionato, etc..), impondo normas que regulam os atos que atentam contra a ordem social determinando as penas e as medidas aplicáveis.
Entende-se como crime, todo fato típico (quando há uma adequação do fato concreto ao tipo penal, preenchendo alguns elementos como a conduta - ação ou omissão -, o resultado, a relação de causalidade e a tipicidade), antijurídico (contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico)e culpável (reprovação da conduta típica e antijurídica). Ou numa acepção vulgar, toda ação cometida com dolo, ou infração contrária aos costumes, à moral e á lei, que é igualmente punida, ou que é reprovada pela conseqüência.; Ato ou omissão, que não se mostra abstração jurídica, mas ação ou omissão pessoal, tecnicamente, diz-se o fato proibido por lei, sob ameaça de uma pena, instituída em benefício da coletividade e segurança social do Estado. Distingue-se da contravenção, indicando-se esta a violação da lei ou falta de observância de seus dispositivos, que se pune como meio de defesa das instituições mantidas. O crime se estrutura por elementos materiais (objetivo), ação ou omissão, voluntária e intencional, contra a lei penal, a qual constitui sua causa, sem o resultado não teria ocorrido.; este resultado é que pressupões a existência do crime, a quem lhe deu causa é que se imputa a ação ou omissão criminosa. E elementos morais (subjetivo), imputabilidade de que resulta a responsabilidade criminal, fundada na culpa ou no dolo do ato praticado, com o qual se viola a lei penal.
Delito, em sentido geral, é aplicado para significar ou indica todo fato ilícito, ou seja, todo o fato voluntário que possa resultar numa reparação, sujeitando aquele que lhe deu causa às sanções previstas na lei penal. Há uma diferença entre o delito civil e o penal, cabendo aqui uma curta distinção, pois o que é interessante no momento são os conceitos penais. Delito civil é, pois, todo o ato ilícito ou uso imoral de um direito que, possuindo o caráter de falta ou violência, faça nascer um dano, de que resulte a obrigação de uma reparação e delito penal, de um modo sucinto, é toda ação ou omissão considerada crime por lei.
De um modo resumido, estes são os principais conceitos que se deve saber para compreender a história e evolução do direito Penal, que á a prioridade deste trabalho.
2- Evolução e História do Direito Penal:
2.1-Intróito:
Cabe estudar a evolução do direito Penal desde os tempos primórdios até penetrar a sociedade moderna e contemporânea.
A evolução e história de tal direito, está subdividida em períodos, em estudo dos direitos de alguns povos e Escolas, todos estes que contribuíram de alguma forma para o surgimento do direito Penal e seu aperfeiçoamento até os dias de hoje.
2.2- Períodos da Evolução Histórica Do Direito Penal:
a) Período da Vingança:
Teve seu início nos tempos primitivos, nas origens da humanidade, e se prolongou até o século XVIII.
Nos tempos primitivos não se pode admitir a existência de um sistema de princípios gerais, uma vez que a sociedade da época eram voltados a ambientes mágicos e religiosos. Eram considerados castigos divinos devido a prática de fatos que exigiam reparações , os fenômenos naturais como a peste, a seca, as erupções vulcânicas, ...
Pode-se se subdividir o Período de Vingança em algumas fases como a Fase da Vingança Privada, Fase da Vingança Divina e a Fase da Vingança Pública. A separação destas fase é feita por idéias, não se sucedendo uma as outras com uma precisão matemática.
Fase da Vingança Privada: " Olho por olho, dente por dente".
Nesta fase quando era cometido algum crime, a reação viria da própria vítima ou de seus parentes ou ainda do seu grupo social (tribo), atingindo não só quem fez a ofensa, mas também todo o seu grupo. Não havia uma proporcionalidade, nem limites para revidar a agressão. Quando a agressão era feita por alguém do não conhecimento da tribo, a reação era chamada de "vingança de sangue", entendida como uma obrigação religiosa e sagrada, esta punição era a mais freqüente adotada pelos povos primitivos.
A vingança privada constituía uma reação natural e instintiva, por isso, foi apenas uma realidade sociológica, não uma instituição jurídica. Duas grande grandes regulamentações foram atribuídas a vingança privada, o talião e a composição.
Apesar e se dizer comumente pena de talião, não se tratava propriamente de uma pena, mas de um instrumento moderador da pena. Consistia m aplicar no delinqüente ou ofensor o mal que ele causou ao ofendido, na mesma proporção.
O Talião foi adotado por vários documentos, sendo um grande avanço na história do Direito Penal, também no Código de Hamurábi (Babilônia):
"Art. 209 - Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez cilos pelo feto."
"Art. 210 - Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele.".
Na Bíblia sagrada:
" Levítico 24, 17 - Todo aquele que feri mortalmente um homem será morto".
Na Lei das XII Tábuas:
"Tábua VII, 11 - Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver acordo".
Depois surgiu a Composição, onde o ofensor comprava a sua liberdade, com dinheiro, com gado, com armas,... Adotada também pelo Código de Hamurábi (Babilônia), pelo Código de Manu (Índia), pelo Pentateuco (Hebreus), também foi aceita pelo Direito Germânico, sendo origem remota das indenizações cíveis e das multas penais.
( Fase da Vingança Divina: " A repressão ao crime é satisfação dos deuses".
Nesta fase , havia uma influência muito presente na vida dos povos da época que era a da religião. A repressão ao delinqüente tinha a finalidade de aplacar a "ira" da divindade ofendida pelo crime e castigar o infrator.
A administração da sanção penal ficava a cargo dos sacerdotes que, como mandatários dos deuses, encarregavam-se da justiça. Era aplicado penas cruéis, severas e desumanas. A "vis corpolis" era usada como meio de intimidação.
No Antigo Oriente, pode-se se afirmar que a religião confundia-se com o Direito, e , assim, os preceitos de cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se leis em vigor.
A Legislação típica dessa fase era o Código de Manu (Índia), princípios já adotados na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livros das cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel.
Fase da Vingança Pública: "Crimes ao Estado, à Sociedade".
Esta fase, foi a maior organização social, especialmente com o desenvolvimento político, surge nas comunidades, a figura do chefe ou da assembléia.
A pena perde sua índole sacra para se transformar em uma sanção imposta em nome de uma autoridade pública, representativa dos interesses sociais. Nesta fase, o responsável pela punição era o soberano (príncipe, rei, regente)e não mais o fendido ou o sacerdote, o soberano exercia a sua autoridade em nome de Deus e cometia inúmeras arbitrariedades. A pena de morte era uma sanção difundida por motivos que hoje são considerados insignificantes. Usava-se mutilar o condenado, confiscar seus bens e estender a pena até os familiares do infrator.
Embora a criatura humana vivesse aterrorizada nessa época, devido à falta de segurança jurídica, verifica-se avanço de a pena não ser mais aplicada por terceiros, e sim pelo Estado.
b) Período Humanitário:
O Período Humanitário ocorre entre 1750 a 1850, tendo seu início no decorrer do Iluminismo, marcado por pensadores que contestavam as idéias absolutistas. Pregava-se a reforma das leis e da administração da justiça penal no fim do século XVIII.
Este período surge como reação à arbitrariedade da administração da justiça penal e contra o caráter das penas, pois os povos estavam cansados de tantas barbaridades a qual eram submetidos.
Pensadores como Montesquieu, Voltaire, Rousseau, D Alembert, Locke e também o Cristianismo, foram fundamentais para a construção de tal período e para a transformação liberal e humanista do Direito Penal. Estes pensadores fundamentaram uma nova ideologia de pensamentos modernos, que repercutiram na aplicação da justiça: à arbitrariedade se contrapôs a razão, à determinação caprichosa dos delitos e das penas se pôs a fixação legal das condutas delitivas e das penas. O pensamento predominante ia de encontro a qualquer crueldade e se rebelava contra qualquer arcaísmo, para isso cabe ressaltar uma frase de Basileu Garcia: "Homens, resisti à dor, e sereis salvo".
Aqui, cabe saber a ligação do Direito penal com a "Filosofia das Luzes", os pensamentos de Beccaria, o Direito Natural e sua influência e a Escola Clássica ( esta será citada no tema "As Escolas Penais"), pontos estes que influenciaram e fizeram a construção do Período Humanitário.
O Direito Penal e a "Filosofia das Luzes":
Os séculos XVII e XVIII foram marcados pela crescente importância da burguesia, classe social que comandava o desenvolvimento do capitalismo, mas nem tudo era pacífico, havia um grandes conflitos de interesses entre os burgueses e a nobreza.
De um sistema de idéias, surgiu o liberalismo burguês. Essa idéias ganharam destaque através do movimento cultural conhecido como Iluminismo ou Filosofia da Luzes.
Os pensadores iluministas, defendiam uma ampla reforma do ensino, fazendo críticas as intervenções do Estado na economia, a Igreja e aos poderosos. Inclusive Deus foi motivo para discussões da época.; o Deus iluminista, racional, era nas palavras de Voltaire "grande relojoeiro". Deus era a expressão máxima da razão, legislador do Universo, respeitador dos direitos individuais do homem, da liberdade de pensar e se expressar. Era também o criador da "lei", segundo Montesquieu "Lei é a relação necessária que decorre da natureza das coisas".
Beccaria: "Filho espiritual dos enciclopedistas franceses":
Em 1764, imbuído de princípios iluministas, Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria, publicou a obra "Dei Delitti e Delle Pene", que depois fora intitulada de "Pequeno Grande Livro", por ter se tornado símbolo ao desumano panorama penal vigente. Os princípios aplicados por ele, foram o alicerce do direito Penal moderno e também alguns desses princípios foram adotados na Declaração dos Direitos do Homem, da Revolução Francesa.
Segundo ele, deveria ser vedado ao magistrado aplicar penas não previstas em lei. A lei seria obra exclusiva do legislador ordinário, que "representava toda a sociedade ligada por um contrato social". A crueldade das penas afirmava que era de todo inútil, odiosa e contrária à justiça. Sobre as prisões dizia que "eram a horrível mansão do desespero e da fome", faltando dentro delas a piedade e a humanidade.
O Direito Natural e sua influência:
Entre os séculos XVI e XVIII, na chamada fase racionalista, surgia a chamada Escola Do Direito Natural, de Hugo Grócio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf, Wolf, Rousseau e Kant. Suas doutrinas apresentavam alguns pontos como a natureza humana como fundamento do Direito.; o estado de natureza como suposto racional para explicar a sociedade.; o contrato social e os direitos naturais inatos.
De conteúdo humanitário e influenciada pela filosofia racionalista, a escola concebeu o Direito Natural como eterno, imutável e universal. Se por um lado a Escola do Direito Natural teve um período de duração, a corrente que se formou (jusnaturalismo),prolongou-se até a atualidade. Embora ainda sob uma pseudo- compreensão de alguns juristas, o Direito Natural tem sobrevivido e mostrado que não se trata de idéia metafísica ou princípio de fundo simplesmente religioso. O jusnaturalismo atual constitui um conjunto de amplo princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida, à liberdade, à participação social, à segurança, etc.
Existe uma grande relação entre o Direito natural e o Direito Penal, pois os princípios adotados pelo jusnaturalismo, especialmente os correspondentes aos direitos naturais dos inativos, estão devidamente enquadrados no rol dos bens jurídicos assegurados pelo Direito Penal.
Assim, o jusnaturalismo e seus princípios não deixaram de influenciar o período Humanitário, no qual buscava-se a individual valorização dos direitos intocáveis e dos delinqüentes e as sanções criminais.
c) Período Científico: " A Justiça deve conhecer o homem"
Também é conhecido como Período Criminológico, é caracterizado por um entusiasmo científico. Tem seu início no século XIX, por volta do ano de 1850 e estende-se até os nossos dias. È neste período que se tem início a preocupação com o homem delinqüente e a razão pelo qual pratica tal ato.
Puig Peña refere-se a esse período, afirmando que " caracteriza-se pela irrupção das ciências penais no âmbito do Direito punitivo, e graças a ele se abandona o velho ponto de vista de considerar o delinqüente como um tipo abstrato imaginando sua personalidade."
César Lombroso, revoluciona o campo penal da época. Ferri e Garofalo também merecem destaque, além do Determinismo e da Escola Positiva ( será citada no tema "As Escolas Penais") que tiveram sua devida influência no período criminológico.
O Determinismo: "Para cada fato há razões que o determinaram".
Durante o chamado período científico, surge uma doutrina que vai influenciar o pensamento da época, repercutindo, inclusive no âmbito criminal: a Filosofia Determinista. Segundo ela, todos os fenômenos do universo, abrangendo a natureza, a sociedade e a história, são subordinadas as leis e causas necessárias.
Coube a Laplace a formulação conceitual mais ampla do Determinismo, corrente esta que, segundo a visão "Laplaciana", corresponde ao "caráter de uma ordem de fatos na qual cada elemento depende de outros, de tal modo que e pode prevê-lo, provocá-lo u controlá-lo segundo se conhece, provoque ou controle a ocorrência desses outros.". Assim, o delito, como fato jurídico, deveria também obedecer esta correlação determinista, já que por trás do crime haveria sempre razões suficientes que o determinam.
Para certa corrente filosófica, a noção de Determinismo é central na conceituação do conhecimento científico, tanto na esfera das ciências físico-naturais, quanto nas ciências do homem.; para uma Segunda corrente, o determinismo é incompatível com a idéia da ação deliberada e responsável, ou seja, o Determinismo nega o livre arbítrio. Foi aceito por Ferri, que afirmava ser o homem responsável por viver ele em sociedade.
"Os Evangelistas": Lombroso, Ferri e Garofalo.
Foi César Lombroso, autor do livro "L uomo Delinquente", que apontou os novos rumos do Direito Penal após o Período Humanitário, através do estudo do delinqüente e a explicação causal do delito. Fez sua consideração do delito como fenômeno biológico e o uso do método experimental para estudá-lo. Foi o criador da "Antropologia Criminal". A seu lado surgem Ferri, com a "Sociologia Criminal", e Garofalo, no campo jurídico, com sua obra "Criminologia", sendo as três obras criadoras da Escola Positiva.
Lombroso afirmava a existência de um criminoso nato, caracterizado por determinados estigmas somato-psíquicos e cujo destino indeclinável era delinqüir, sempre que determinadas condições ambientais se apresentassem. Uma das características físicas e morfológicas do criminoso nato apontadas por Lombroso é que teria assimetria craniana, fronte fungidia, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e baba escassa, etc.
Discípulo de Lombroso, Henrique Ferri, ressaltou a importância de um trinômio causal do delito: os fatores antropológicos, sociais e físicos. Dividiu o criminoso em cinco categorias: o nato, o louco, o habitual, o ocasional e o passional. Dividiu, ainda, as paixões em : sociais ( amor, piedade, nacionalismo, etc.) e antisociais (ódio, inveja, avareza, etc.).
Rafael Garofalo, foi o primeiro a usar a denominação "Criminologia" para as ciências penais, estudou sobre o delito, o a pessoa do delinqüente e a pena.
Afirmavam estes três pensadores que a pena não tem nenhum fim puramente retributivo, mas também um finalidade de proteção social que se realiza através dos meios de correção, intimidação ou eliminação.
2.3 - Direito Penal de alguns Povos:
a) Direito Penal dos Hebreus:
Dominado profundamente pela razão religiosa é o sistema penal dos hebreus, como, aliás, todas as manifestações da cultura nesse povo, a vida privada como a pública. Mas na sua longa história, pode-se colher várias transformações que foi sofrendo a pena, desde a vingança primitiva até se encontrar nos mais antigos costumeiros incluídos no Pentateuco, até as práticas mais apuradas dos últimos tempos. Vemos isso na Bíblia, no êxodo, no Levítico , no Deuterômio e, por fim, na elaboração final do Talmud (aqui começa a evolução do Direito Penal para os Hebreus).
Substituiu-se a pena de Talião pela multa, prisão e imposição de gravames físicos, sendo praticamente extinta a pena de morte, aplicando-se em seu lugar a prisão perpétua sem trabalhos forçados. Os crimes eram divididos em duas espécies: delitos contra a divindade e crimes contra o semelhante. Ente outros mais caracteres do Direito desse povo está as garantias rudimentares em favor do réu, contra os perigos de denúncia caluniosa e do falso testemunho, ...
b) Direito Penal Grego:
Faltam notícias seguras, de fonte jurídicas, sobre o Direito Punitivo entre os gregos. O mais importante que se sabe, veio de sua literatura ( dos poetas, oradores ou filósofos). Na Grécia, num primeiro momento dominou a vingança privada e a pena ia além da pessoa do delinqüente, atingindo sua família. Após surge o período religioso onde o Estado, em nome de Júpiter, teria por fim delegar a pena, qualquer que seja ela, substituindo-se ao ofendido. Num período denominado histórico, a pena era baseada na moral enquanto os delitos comuns eram castigados individualmente as ofensas de caráter religioso e político davam margem a expiações coletivas.
Assim, se conclui que os gregos foram excepcionais na Filosofia, porém no Direito realizaram uma obra mediana, não alcançando um alto grau de desenvolvimento.
Finalmente, os filósofos gregos trouxeram a debate uma questão geralmente ignorada dos povos anteriores, a da razão, e fundamento do direito de punir e da finalidade da pena, questão que preocupou pensadores diversos e veio a ser mais detidamente considerada no movimento iniciado por Sócrates, com o particular interesse que então se tomou pelos problemas éticos. Deve-se observar que não houve Ciência do Direito na Grécia antiga.
c) Direito Penal Romano:
O conjunto de normas do povo romano, desde a origem de Roma até a morte de Justiniano em 565 a.C. é uma das fontes mais importantes do Direito Civil moderno.
Os romanos construíram uma monumental obra jurídica, cujos institutos, práticas e entendimentos doutrinários perduram através dos tempos, sendo ainda hoje a base dos sistemas jurídicos modernos ( Lei das XVII Tábuas).
No Direito Penal, evolui-se das fases da vingança, por meio de talião e da composição, bem como da vingança divina na época da realeza, Direito e Religião. Divide-se o delito, em Roma, em crimina pública (segurança da cidade, parricidium), ou crimes majestatis e delicta privata (infrações consideradas menos graves, reprimidas por particulares).Seguiu-se a eles a criação dos crimina extraordinárias (entre as outras duas categorias) finalmente, a pena torna-se, em regra, pública. As sanções são mitigadas, e é praticamente abolida a pena de morte, substituídas pelo exílio e pela deportação.
Contribuiu o Direito romano na evolução do Direito Penal com a criação dos princípios penais sobre erro, culpa (leve e lata), dolo (bonus e malus), imputabilidade, coação irresistível, agravantes, legítima defesa, etc.
Os romanos que foram grandes juristas, não cuidavam de doutrina sistemática de conceitos fundamentais. O seu direito era uma prática do justo em relação a fatos cotidianos. Como diria Spengler "a sua jurisprudência é uma ciência empírica dos fatos particulares." Em oradores e filósofos, porém, encontramos, embora sob a influência de pensadores helênicos, sobretudo Platão, inteligentes tentativas de fundamentações das penas, que atingem às vezes, as nossas concepções mais atuais. Sêneca, toma idéias do filósofo das leis e as desenvolve, insistindo sobre o tema do caráter preventivo, e não repressivo da pena.
d) Direito Penal Germânico:
Nos costumes germânicos primitivos, o problema penal resolvia-se pela vingança ou perda da paz, formas primárias de reação anticriminal. O to religioso, que certamente impregnava as primitivas reações anticriminais germânicas, não está bem claro nas fontes. Nos primeiros tempos, dentro do grupo gentílico (Sippe) vigoram a disciplina do chefe e a perda da paz (Friedlosigkeit), em que o violador é posto para fora da proteção jurídica do grupo, podendo ser perseguido e morto por qualquer um. De modo que a Friedlosigkeit se torna uma modalidade de pena de morte, a mais velha e persistente das formas de reação anticriminal, também mais absurda, nas condições do direito Penal moderno. Entre os grupos, é a vingança de sangue(Blutracche), que se apresenta mais como um dever do que como um direito. Depois a vingança de sangue foi superada pela composição, voluntária a princípio e finalmente legal, e mesmo a Friedlosigkeit veio a ser resgatada pelo pagamento de um preço de paz. Foi uma conseqüência da instituição de um poder público, representante da vontade coletiva, e da consolidação da sua autoridade. O uso primitivo de resolver pela força as questões criminais não desapareceu: a prática da vingança recrudesceu com a queda da monarquia franca, quando a influência do Direito Romano cedeu novamente espaço aos velhos costumes germânicos, sendo preciso para combatê-la a instituição das tréguas de deus, do asilo religioso, das pazes territoriais. Penetrou mesmo nas práticas do Processo Penal. Depois das ordálias, o juízo de deus acabou prevalecendo sob a forma de duelo judiciário, que reaparece, levando o julgador a reconhecer a razão do mais forte, na realidade tomando a sorte das armas e ,portanto, a força como prova do Direito. Era uma conseqüência, talvez, da predominância do individualismo no Direito Germânico, que levou a fazer persistir nos regimes jurídicos sob sua influência, como o domina te no maior trecho da Idade Média, a vingança privada e a composição entre as partes, ou acentuando a pena pecuniária e tomando em consideração, na apreciação do crime, mais o dano do que o elemento subjetivo do crime.
Cabe também ressaltar que o Direito Penal Germânico não era composto de leis escritas, mas constituídas pelo costume.
e) Direito Penal Canônico:
Na Idade média, a Igreja, na proporção que crescia em domínio e poder, estendia a sua disciplina a fatos considerados crimes de ordem a princípio meramente espiritual e depois mista, praticados por eclesiásticos ou profanos. O conjunto dessas normas, emanadas do poder pontifício, sobretudo do século XII, veio a construir o Direito Penal Canônico, que teve influência na prática da justiça punitiva, principalmente por decisões eclesiásticas recebiam execuções por tribunais civis e muitas daquelas normas tornaram-se obrigatórias, com a conquista do poder temporal pela Igreja, mesmo para a autoridade civil. Desde seu reconhecimento pelo Império Romano em 325 d. C a Igreja começou a exercer poderosa influência no Direito Penal.
Entre a época dos Direitos Romano e Germânico e a do Direito Moderno, estendeu-se o direito Canônico, ou o Direito Penal da Igreja, com influência decisiva na legislação penal. Um dos primeiros efeitos da intervenção da Igreja em tais domínios, consistiu na humanização das penas. A máxima "Ecclesia abhorret a sanguine", deu origem a instituições como o Direito de asilo e as tréguas de Deus.
Assimilando o direito Romano e adaptando este às novas condições sócias, a Igreja contribuiu de maneira relevante para a humanização do Direito Penal embora politicamente sua luta metódica visasse obter o predomínio do Papado sobre o poder temporal para proteger os interesses religiosos da dominação. Proclamou-se a igualdade entre os homens, acentuou-se o aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal e tentou-se banir as ordálias e os duelos judiciários (próprios do Direito Germânico). Promoveu-se a mitigação das penas que passaram ter como fim não só a expiação, mas também a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa, o que levou, paradoxalmente, aos excessos da Inquisição. A jurisdição penal eclesiástica, entretanto, era infensa à pena de morte, entregando-se o condenado ao poder civil para a execução.
f) Direito Penal Medieval :
A queda do Império Romano no ano de 476 é vista como o início de uma nova era histórica, esperava-se que a Idade Média trouxesse uma nova concepção punitiva, fazendo transparecer a nova estrutura sócio-econômica e política que ia substituir aquela vivente entre os romanos e os germânicos. Mas este período se caracterizou por ser de intolerância, de crueldade, de guerras, ódios, perseguições e torturas que sem dúvidas repercutiram no campo jurídico.
No período medieval, as práticas penais entrelaçaram-se e influenciaram-se reciprocamente nos Direitos Romano, Canônico e Germânico. O Direito Penal, pródigo na cominação da pena de morte, executada pelas formas cruéis ( fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento, etc.), visava especificamente à intimação. As sanções penais eram desiguais, dependendo da condição social e política do réu, sendo comuns o confisco, mutilação, os açoites e as penas infamantes. Prescrito o sistema de composição, o caráter público do Direito Penal é exclusivo, sendo exercido em defesa do Estado e da religião.
2.4 - As Escolas Penais:
a) Escola Clássica:
A denominação clássica se deve a suas figuras representativas, não sem um certo desejo de sarcasmo, posto que clássico é algo consagrado, o ilustre, o excelso.
César Bonesana Beccaria, no dizer de João Farias Júnior (1990), foi umas das primeiras vozes a repercutir na consciência pública para a reforma da sistemática penal operada no fim do século XVIII, estendendo-se até o início do século XIX, culminando com a consolidação da escola Clássica. Seus princípios básicos foram: a legalidade dos crimes e das penas, a indistinção das pessoas perante a lei penal, a lei penal deveria ser tão completa e minuciosa que ao juiz não restasse lugar para interpretações ou criações de tipos incriminadores ou de penas não cominadas e proporcionalidade das penas aos delitos. Francesco Carrara, outro precursor desta Escola, disserta que "o homem é submetido às leis criminais, por causa de sua natureza moral.; por conseguinte, ninguém pode ser socialmente responsável por seu ato se não moralmente responsável.". e ainda para Carrara, expôs em 1876 que "O crime não é propriamente um fato, mas uma entidade jurídica, não uma ação, mas uma infração.".
Para Carrara , o delito é a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso.
Aos criminosos que agem conscientemente, cabe plena imputabilidade moral, e portanto, inteira responsabilidade pelos seus atos. Têm eles liberdade de ação na escolha entre o bem e o mal. Daí, naturalmente, deverem sofrer as conseqüências do que fizerem. O crime é uma relação jurídica entre o homem do delinqüente e a lei escrita. A pena é castigo, conseqüência lógica e razoável da ação de quem, podendo e devendo, não quis evitar o mal feito.
A doutrina clássica preocupa-se com a legalidade e a justiça, principalmente a penal, não conta com a pessoa do delinqüente.
b) Escola Positiva:
A Escola foi chamada Positiva, não porque aceitasse o sistema filosófico de Comte, mas pelo seu mérito. A Escola sofreu a influência de Charles Darwin, Spencer e Haeckel, com as novas concepções da natureza e do homem.
César Lombroso, médico, professor de Medicina Legal da Universidade de Turim, foi o pioneiro desta Escola. A primeira edição da obra de Lombroso foi em 1876, alterando o rumo dos estudos penais. O professor lastreou suas pesquisas com o aparecimento, em 1859, da obra "Origem da Espécies" de Charles Darwin, donde se afirma a profunda relação do homem com os demais animais e enfatiza a semelhança e a influência dos impulsos biológicos. Lombroso demonstrou necessidade de estudar a personalidade do delinqüente para surpreender a origem biológica do delito.
Mas a grande figura da Escola Positiva foi Enrique Ferri, com seus livros "Sociologia Criminal" e "Princípios do Direito Criminal", inaugurando a fase sociológica da Escola. Pelos estudos de Ferri, as análises do crime e do criminoso passaram do plano antropológico para o sociológico.
Outros pioneiro da escola foi Rafael Garofalo, que dividiu se livro "Criminologia" em três partes: o delito.; o delinqüente e a repressão penal. Trouxe, ele, para Escola Positiva o conteúdo jurídico, definindo como crime natural a ofensa feita à parte do senso moral formada pelos sentimentos altruístas de piedade e probidade.
O método utilizado é o indutivo, da observação e da experimentação. A responsabilidade é social. O criminoso age independentemente de sua vontade, forçado por circunstâncias inerentes à sua estrutura físico-psíquica ou ao meio, mas prejudica e abala a sociedade perante a qual é responsável, perigoso e punível. A pena não é castigo ou medida aflitiva, mas defesa social.
A doutrina positivista preocupa-se com a pessoa do criminoso, buscando saber quais os fatores que o levaram ao crime. Com a Escola Positiva surgiu a Criminologia, que estuda os criminosos e a criminalidade sob os mais variados ângulos, procurando-se uma explicação para o crime.
c) Escolas Mistas e Tendências Contemporâneas:
Procurando conciliar os princípios da Escola Clássica e o tecnicismo jurídico com a Escola Positiva, surgiram escolas ecléticas, mistas, como a Terceira Escola e a Escola Moderna Alemã. Aproveitando as idéias de clássicos e positivistas, separava-se o Direito Penal das demais ciências penais, contribuindo de certa forma para a evolução dos dois estudos. Referiam-se os estudiosos à causalidade do crime a não à sua fatalidade, excluindo, portanto, o tipo criminal antropológico, e pregavam a reforma social como dever do Estado no combate ao crime. Da Moderna Escola Alemã resultou grande influência no terreno das realizações práticas, como a elaboração de leis, criando-se o instituto das medidas de segurança, livramento condicional, o sursis, etc...
Hoje, como reação ao positivismo jurídico, em que se pregava a redução do direito ao estudo da lei vigente, os penalistas passaram a preocupar-se com a pessoa do condenado em uma perspectiva humanista, instituindo-se a doutrina da Nova Defesa Social. Para esta, a sociedade apenas é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao convívio social.
3- Evolução e História do Direito Penal Brasileiro:
3.1- Direito Penal Indígena e Ordenações do Reino:
O Direito Penal dos povos indígenas na época do descobrimento era tão primitivo e rudimentar quanto sua formação cultural. Baseava-se em costumes e crenças tribais que incluíam, entre outras práticas, o canibalismo (geralmente em ritual no qual se devorava o prisioneiro), a vingança compensatória (espécie de talião aplicado pelo próprio ofendido), a permissividade, em certos casos, do uxoricídio, do infanticídio, do aborto, da eutanásia, etc. Era um direito penal difuso, inexorável, pautado pela responsabilidade objetiva e coletiva, que facilmente transitava do agente para terceiros, permeado de mitos e tabus.
A verdadeira história começa no período colonial com as Ordenações Afonsinas, vigentes em Portugal na época do descobrimento, seguidas pelas Manuelinas e, por último, as Filipinas. Em relação ao Brasil, as Afonsinas não chegaram a ter aplicação, por ausência de uma organização estatal adequada.; as Manuelinas tiveram uma aplicação escassa até serem substituídas pelas Filipinas, publicadas em janeiro de 1603 e revalidadas por D. João IV em 1643. As Filipinas em cujo Livro V se encontra a codificação penal do Reino é que foram aplicadas durante o Brasil Colonial até a vigência do Código Criminal do Império de 1830. Mesmo depois da Independência, continuou o país a reger-se por aquelas ordenações até se dar a sua substituição pelo ordenamento jurídico editado pelo Estado recém-criado. As ordenações Filipinas refletiam o espírito então dominante que não distinguia a moral da religião. A pena criminal era extremamente rigorosa sendo que a pena de morte era utilizada para os atentados contra o Rei e o Estado, para a repressão do pecado dos desvios de normas éticas e dos atos que produziam danos. O crime de lesa majestade ou de traição ao rei ou ao estado, a lepra, que contaminava os descendentes tinha punição pela morte natural cruelmente e confisco de todos os bens em prejuízo dos filhos ou outros descendentes ou herdeiros. Mesmo essas leis sendo cruéis os homens não deixavam por menos.
3.2- O Código Criminal do Império - 1830
Após a Independência do Brasil e a promulgação da 1ª Carta Constitucional (1824), que continha importantes dispositivos que repercutiam diretamente na esfera da legislação criminal, não mais seria possível retardar a elaboração de um novo Código substitutivo das velhas Ordenações do Reino.
Em dezembro de 1830 nasceu o Código Criminal do Império do Brasil. Esse Código, influiu sobre a legislação penal de outros países, resultou principalmente projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos que constituía a tônica dos movimentos renovadores da época. Divide-se o Código em 4 partes: a primeira, a parte geral, as restantes, a parte especial, embora sem estas denominações. Houveram algumas inovações como: a proibição de condenação baseada em mera presunção, por mais veemente que seja.
O Código de 1830 conservou: a pena de morte pela forca, com um ritual macabro que acompanhava o condenado e impunha a proibição de enterro "com pompa", a pena de galés, com "calceta no pé e corrente de ferro", o trabalho forçado, manteve o banimento do país, o degredo para lugar determinado e o desterro para fora do lugar do delito ou da principal residência do réu e do ofendido. Ainda abriu uma negra exceção contra o réu escravo, permitindo a condenação deste a pena de açoites, quando incorresse " em pena que não seja a capital ou de galés" (art. 60). As críticas da época se concentravam não sobre os aspectos mas sobre o caráter liberal do novo código que se supunha responsável pelo recrudescimento da criminalidade.
3.3- O Código Penal Republicano - 1890 e A Consolidação das Leis Penais - 1932.
Com a abolição da escravidão (1888) e o desmoronamento da monarquia e a proclamação da República (1889), começa-se uma nova época que se caracterizou pela necessidade de adaptar as leis vigentes às exigências da burguesia urbana e da aristocracia. Os novos detentores do poder cuidaram de substituir o Código do Império, uma tarefa não tão difícil uma vez que o Conselheiro Batista Pereira já vinha trabalhando em um projeto de reforma penal ao ser proclamada a república. Designado pelo Min. Campos Sales, do governo provisório, para a elaboração do Código Republicano, o projeto que, em 11 de outubro de 1890 veio a transformar-se no segundo Código Penal do Brasil, o primeiro da República. Não teve o mesmo sucesso do anterior segundo as críticas ou pela pressa ou por não ter sido bem aceito e convenientemente aplicado. Mal entraram em vigor e já houve um movimento para reformá-lo com apresentação pelo dep. Vieira de Araújo, em 1893, de projeto de um Novo Código. Não foi logo substituído, sofreu a interferência de inúmeras leis modificativas. Em 14 de dezembro de 1932, outro governo provisório, considerando que essas modificações constavam de grande número de leis esparsas, o que dificultava não só o conhecimento como a aplicação da lei penal, resolveu adotar, "como Consolidação das Leis Penais", o trabalho de Vicente Piragibe, publicado sob título de Código Penal Brasileiro, completado com as leis modificadoras em vigor. Essa Consolidação passou a ser o Código Penal até surgir o Código Penal de 1940. Nelson Hungria, em uma conferência, atribuiu os males do referido Código menos a seus efeitos do que a precariedade da cultura jurídica da época, onde a oratória pomposa ocupava o lugar da pesquisa científica e bem orientada.
Situa-se a Consolidação como um texto de transição entre o Código de 1890 e a grande reforma penal que seria empreendida durante o Estado Novo, em 1940, 1941, sob os auspícios do Min. da Justiça Francisco Campos.
3.4- Código Penal de 1940.
Constituída a comissão revisadora, integrada por Vieira Braga, Nelson Hungria, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira, a qual, com a colaboração de Costa e Silva, desincumbiu-se da redação do projeto que, pelo decreto-lei n. 2848 de 7 de dezembro de 1940, se transformaria no Código Penal de 1940, o terceiro do Brasil. Este Código recebeu influência marcante do Código italiano de 1930 (Código Rocco) e do suíco de 1937. Uma das maiores virtudes do novo Código é a boa técnica e a simplicidade que está redigido, tornando-o uma lei de fácil manejo, merecendo muitos elogios. A novidade é a adoção do duplo binário de acordo com o duplo binário, de acordo com o modelo italiano, que se utiliza da pena e da medida de segurança como respostas básicas ao crime cometido, esta inovação resultou de uma política criminal híbrida, ou de transação. Algumas circunstâncias como um número insuficiente de estabelecimentos penais necessários e outras aliadas a profundas mutações ocorridas no quadro social, político e econômico brasileiro, após a década de 50, levou Nelson Hungria a aceitar a incumbência de elaborar um ante projeto de Novo Código Penal apresentando-o ao governo em 1963. Este anteprojeto veio a se transformar no Código Penal de 1969, editado pela Junta Militar, então no poder. Muito criticado, teve o novo estatuto o seu início de vigência adiado por mais de umas vez, no governo do presidente Geisel optou-se pela reforma parcial do Código de 1940 e pela revogação definitiva do Código de 1969, que se deu respectivamente pelas leis n. 6416/77 e 6578/78. O Código de 1940 prossegue com sua vigência com algumas alterações determinadas pela lei.
3.5- A reforma penal de 1984.
Em 1980, o Ministro da Justiça incumbiu o Prof. Francisco de Assis Toledo da reforma do Código em vigor. A exemplo da Alemanha, primeiro se modificou a Parte Geral. Em 1981, foi publicado o anteprojeto para receber sugestões. Depois de discutido no Congresso, o projeto foi aprovado e promulgada a lei n. 7209 de 11 de setembro de 1984, que alterou substancialmente a parte geral, principalmente adotando o sistema vicoriante (pena ou medida de segurança). Com a nova Parte Geral foi promulgada a lei de execução penal n. 7210/84. É uma lei específica para regular a execução das penas e medidas de segurança, o que era súplica geral tanto que já se falava na criação de um novo ramo jurídico: o Direito de Execução Penal.
Recentemente, foi o Estatuto repressivo pátrio alterado pela lei n. 9714/98 no que concerne às penas restritivas de direitos. Foram incluídos mais dois tipos de penas: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. No que tange a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, poderá ela se dar quando, atendidos os requisitos específicos (não reincidência, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime favoráveis), a pena aplicada não for superior a quatro anos. Deve-se salientar que sendo um crime culposo haverá substituição qualquer que seja a pena aplicada.
4. Bibliografia:
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JORGE, Willian Wanderley. [s.d.] Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva.
NADER, Paulo. [s.d.] Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense.
SILVA, De Plácido e. 2001 Vocabulário Jurídico. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense.
DINIZ, Maria Helena. 2000 Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 12 ed. São Paulo: Saraiva.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva.
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. [s.d.] Curso de Direito Penal - Parte Geral. v.1. São Paulo: Saraiva
REALE, Miguel. 1999. Lições Preliminares de Direito. 24 ed. São Paulo: Saraiva
Brasil. 2001 Código Penal. 39 ed. São Paulo: Saraiva.
Cd Rom Unisíntese. 2000 Direito Penal Parte Geral. 2 ed. Porto Alegre: Síntese.
http://www.jus.com.br/doutrina/evoludp.html
http://www.uniplac.rct-sc.br/home/cindy/dp.html
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