Sobre as condições da ação( com particular ênfase sobre interesse de agir) e os pressupostos processuais
A autora justifica a importância das condições da ação, dos pressupostos processuais, abordando também o processo, a jurisdição e o mérito.
Gisele Leite
A palavra interesse significa etimologicamente “ estar entre”, do latim inter est, ou seja, obstáculo, passando depois a significar, por metonímia, o empenho em relação a alguma coisa.
Em célebre definição Carnelutti, segundo a idéia que o interesse traduz-se numa utilidade ou vantagem que pode ser encontrada em alguma coisa, afirma que o mesmo “não é juízo, mas uma posição do homem; os meios para satisfação das necessidades do homem são os bens”.
Segundo Cândido Rangel Dinamarco calcado na concepção de Carnelutti, “ o interesse não é uma tendência psíquica da pessoa a obter o bem, mas a objetiva relação de complementariedade que se expressa na utilidade desta para satisfazer necessidades daquela.
Arruda Alvim afirma: “ conquanto não se deva negar que o interesse resulta numa posição, esta é necessariamente precedida de um juízo desde que o homem é um ser racional e à posição chega o homem ao depois de um juízo, matriz de seu querer, dado que o juízo é pressuposto pelo seu querer.”
Ugo Rocco entende que o interesse é um interesse é um ato de inteligência, juízo de utilidade ou de valor que preceder e constitui o escopo da vontade.
O interesse de agir diz respeito ao “agir perante o Judiciário”, no que se distingue, portanto do interesse em receber a obrigação, ou à pretensão pelos meios do direito material.
O interesse de agir é, por conseguinte, a necessidade de se valer do Poder Judiciário para a solução de um conflito de interesses entre partes. Entende-se, ainda, integrante do conceito de interesse a utilidade do acesso ao judiciário.
Como interesse de agir é a necessidade de recorrer ao Judiciário que assegure a possibilidade de existência da pretensão.
O interesse do direito material não se confunde com o interesse de agir do direito processual. O interesse de agir deve estar presente no momento da sentença, apesar do código processual brasileiro induzir a que se pense na sua existência no momento da propositura da ação.
Assim, o interesse de agir deve impedir o supérfluo e inútil apelo ao Judiciário. Por outro lado, não são incompatíveis o apelo concorrente ou simultâneo à via judicial e administrativa.
Interesse é um fruto de um juízo realizado pelo homem, para que o mesmo se posicione favoravelmente à satisfação de suas necessidades por meio de determinados bens considerados úteis a este fim.
Segundo Carnelutti “homem e bem são os dois termos da relação, que chamamos interesse”. O sujeito do interesse ´o homem; o objeto é o bem.
A propósito, Carnelutti não admitia uma necessidade coletiva, pois, segundo ele, “quando se fala de necessidades coletivas se utiliza de uma expressão translativa para significar a necessidade de todos os indivíduos pertencentes a um dado grupo”.
Atualmente as necessidades comuns se avolumam, na mesma medida em que aumenta a participação social dos grupos civis organizados(associações, sindicatos, corporativas, partidos políticos, dentre outros) e do Estado, tornando bastante presente os interesses coletivos (ou seja, os metaindividuais ou superindividuais) abrangendo os interesses gerais, sociais, públicos e, principalmente os difusos e coletivos em stricto sensu.
Quanto aos interesses difusos Rodolfo de Camargo Mancuso esclarece que existem três acepções a saber:
a) interesse pessoal do grupo que corresponde ao interesse da pessoa moral: Não é propriamente coletivo e sim, de um interesse direto e pessoal da entidade, “interesse social”.
b) Interesse coletivo como uma “soma” de interesses individuais “que só é coletivo na forma por que é exercido, não em sua essência, pelo só fato do exercício ser coletivo. A essência permanece individual. Um feixe de interesses individuais não se transforma em interesse coletivo autêntico.
c) Interesse coletivo como síntese de Hegel dos interesses individuais.Não se trata de defesa do interesse pessoal do grupo. Trata-se de interesse que perpassam esse dois limites, ficando afetados a um ente coletivo nascido a partir do momento em que certos interesses individuais, atraídos por semelhança e harmonizados pelo fim comum, se amalgamam no grupo. É a síntese, antes que a mera soma.
A Lei 8.078/90(Código de Defesa do Consumidor) em seu art. 81 diferencia os interesses difusos dos coletivos ( sem sentido estrito). São difusos os interesses ou direitos cujos titulares não podem ser determinados, mas estão ligados por circunstâncias de fato, como por exemplo, o interesse de respirar um ar puro e saudável; enquanto são considerados coletivos aqueles interesses ou direitos cujos titulares são determináveis, mas estão ligados através de uma relação jurídica base, como por exemplo, o interesses dos professos universitários na melhoria do ensino superior( eta utopia!!!).
É conveniente lembrara que os bens aqui considerados não são unicamente os materiais, nem os que possuem estritamente expressão econômica ou patrimonial, traduzem valores materiais ou imateriais, tais como a honra e a liberdade, ou mesmo ações ou omissões.
Conforme Ugo Rocco existem bens que servem como instrumentos ou meios para obtenção de outros bens, em razão do que são considerados bens indiretos ou mediatos, mais freqüentemente chamados de bens instrumentais ou bens meios ( beni strumentali o beni mezzo).
A proteção jurídica a um interesse, possibilitando a convivência pacífica e harmoniosa entre as pessoas, é uma das finalidades do próprio direito.
Recaséns Siches em seu Tratado de Sociologia diz que; “ a grande quantidade de interesses que exigem a proteção jurídica poder ser reduzida a dois tipos principais: interesses de liberdade e de cooperação.”
Poder-se-ia afirmar que o direito atua às vezes como muro ou cerca que defende o âmbito da liberdade contra as intromissões indébitas, e outras vezes como gozo ou engrenagem que articula as atividades de dois ou mais indivíduos..
Com a jurisdição, o processo e a ação surgiu um novo interesse – o interesse de agir como condição para o exercício regular da ação, concretizando dentre outros motivos, pela impossibilidade do titular do interesse que deva prevalecer, segundo o direito objetivo( interesse material) ou daquele que simplesmente se afirma ou entende ser titular deste interesse, resolver, na esfera privada um conflito de interesse, real ou aparente.
A possibilidade de solução dos conflitos de interesses também existe por outras formas independentes da intervenção estatal.
No direito processual brasileiro temos a autocomposição e a arbitragem, além a excepcional hipótese de autotutela vigente, por exemplo, no desforço imediato(art. 502 CC), direito de retenção( arts. 516 e outros CC) e na legítima defesa.
A expressão interesse de agir é criticada por Nelson Nery Junior que a julga imprópria para exprimir uma das condições de ação, pois na sua ótica, “agir pode ter significado processual” significando unicamente entidade dotada de eficácia endoprocessual.
Rodrigo da Cunha Lima Freire em sua brilhante e didática obra intitulada “Condições da Ação, enfoque sobre o interesse de agir”, da Editora Revista dos Tribunais, não acredita na inconveniência da expressão interesse agir, tendo inclusive o mérito e se afastar o interesse, como condição da ação, dos demais interesses presentes no direito processual, tais como o interesse de recorrer, o interesse jurídico que possibilita o ingresso em juízo do assistente simples(art. 50 CPC) além do interesse processual do réu, previsto expressamente no direito positivo brasileiro(art. 3o.CPC), a exemplo do italiano(art.100 CPC)cuja ausência possibilita a concessão da tutela antecipada(art. 273, II CPC) desde que haja requerimento do autor, bem como o julgamento antecipado da lide(art. 330,I, parte final CPC).”
Mais adiante elucida, o eminente autor paulista que a expressão interesse processual deve ser utilizada como gênero, enquanto o interesse de agir ( ou processual de agir) é uma de suas espécies.
Arruda Alvim assinala que cabe ao ordenamento jurídico definir quais is interesses são relevantes e prevalentes, ou sejam interesses juridicamente protegidos na melhor dicção de Jhering.
Importante também indicar os respectivos titulares e os fatos configuradores da atribuição dessa titularidade.
Ao lado de tais interesses, e que não logram obter proteção, são os chamados meros interesses.
Arruda Alvim ainda ressalva que o primeiro grande problema, no tema da tutela jurisdicional, é o exame dos casos concretos.
O segundo problema é relativo os figuras do processo, da ação e da jurisdição, ou seja, o modo pelo qual se deve efetivamente aplicar a lei ao conflito de maneira que reste protegido, o interesse realmente merecedor da tutela.
As chamadas condições da ação e, portanto, do interesse de agir – no direito instrumental civil depende, todavia da fixação de certas premissas fundamentais bem como principais institutos como o processo e a ação que, ao lado da jurisdição e formam a estrutura elementar do direito processual em qualquer sistema jurídico.
A trilogia estrutural do direito processual foi denominação utilizada por Ramiro Podetti que no Brasil seguiu a inspiração de Enrico Tullio Liebman que admite os três poderes: jurisdição, a ação e o processo.
Cândido Rangel Dinamarco no mesmo entendimento do jurista uruguaio Eduardo Couture afirma o prestígio da trilogia clássica acrescentando o conceito de defesa.
Tal estrutura clássica remonta exatamente a base metodológica e científica da teoria do processo e funda-se numa consideração unitário apesar de ser subordinada a estes três conceitos.
Confirma-se como unitária pois nenhum dos três conceitos podem ter existência independente (quer dentro do direito, que na ciência processual) pois se interpenetram e se fundem de maneira que é irreconhecível o limite entre eles.
A jurisdição é uma das funções essenciais do Estado moderno bem como a legislativa e administrativa. Consiste em fazer atuar o direito diante d caso concreto, com imparcialidade, servindo como meio de ordenação e pacificação social, e reequilibrando, de forma segura, as relações jurídicas.
Na concepção de Chiovenda na jurisdição, estão, portanto, presentes os seguintes elementos:a soberania estatal pressupõe duas funções bem distintas, uma delas destinada a produzir o direito, ou seja, legislar, a segunda destinada a atua-lo O juiz tem a lei como objeto de seu agir,” em outros termos”, Juiz age atuando a lei, considera a lei em si mesma, já o administrador considera-a como norma de sua própria conduta. Sendo a atividade jurisdicional uma atividade secundária ou coordenada.
A doutrina de Chiovenda é seguida por inúmeros processualistas, dentre os quais cabe destacar Calamandrei, Ugo Rocco, Antônio Segni, Zanzucchi, e dentre nós, particularmente, Calmon de Passos, Moacyr Amaral Santos e Celso Barbi.
Observam, todavia, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos de Araújo Cintra e Cândido R. Dinamarco que não pode a jurisdição se enfocada exclusivamente sob o prisma da função, posto que é ao mesmo tempo, poder, função e atividade.
Como poder, é a manifestação da capacidade estatal, de decidir imperativamente e impor decisões.
Como função expressa o encargo que possuem os órgãos estatais de promover a pacificação dos conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo.
Como atividade, a jurisdição é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe compete.
É no devido processo legal que a acepção de poder, função e atividade da jurisdição transparecem legitimamente.
Allorio em célebre ensaio publicado na Itália em 1948, sustentou a tese que a essência da jurisdição está em sua aptidão para produzir a coisa julgada. O doutrinador parte da premissa devida a Kelsen e aos demais filósofos normativistas, segundo a qual as funções do Estado não podem ser catalogadas e definidas por seus fins, e sim por suas formas.
Conclui Allorio que” o efeito declaratório, ou seja, a coisa julgada é o sinal inequívoco da verdadeira e própria jurisdição”. Já segundo Carnelutti a jurisdição consiste na justa composição da lide, mediante sentença de natureza declarativa, por meio do qual o juiz dicit ius, daí porque, segundo ele, não haveria jurisdição no processo executivo.
O conceito carneluttiano de lide foi largamente difundido no Brasil, e prende a existência da jurisdição a um conflito de interesses, qualificado pela pretensão de alguém e a resistência de outrem.
Na doutrina brasileira, Calmon de Passos defende a teoria chiovendiana de jurisdição como atividade substitutiva. A jurisdição voluntária distingue-se da contenciosa em que a primeira não há jurisdição declarativa de direitos, o que é responsável pela ausência de coisa julgada, determinada pela maior relevância da eficácia constitutiva da sentença proferida em processo de jurisdição voluntária, justamente em detrimento da eficácia declaratória.
Nos casos de jurisdição voluntária, não está em causa a existência (eficácia declaratória) de um determinado direito, mas simplesmente sua regulação.
A ação é uma conseqüência lógica da obrigação estatal de decidir os conflitos de interesses que lhe forem apresentados, a tal dever do Estado há o correspondente direito de exigir a prestação jurisdicional do Estado, através do processo.
Sendo este, a via principal pela qual o Estado realiza a jurisdição,. Em face do exercício da ação.
De qualquer maneira, a jurisdição, processo e ação são conceitos correlativos e indetermináveis.
Processo significa método, meio ou maneira pela qual se realiza algo. Processo é o meio pelo qual o Estado presta a tutela jurisdicional, segundo um conjunto de normas e princípios que garantam o procedural due process previsto no inciso LIV doa rt. 5o. da Constituição Federal Brasileira, sua caracterização bi-partida ( substantive due process e procedural due process).
Respeitando tanto o direito material quanto a tutela daqueles direitos através do processo judicial ou administrativo.
Entre as salutares conseqüências do procedural due process temos o direito a um julgamento justo por meio de juiz imparcial previamente designado pela lei(juiz natural) e o direito ao contraditório.
A palavra processo descende do latim procedere, querendo significar ato de proceder, andar, marchar ou seguir adiante.
Processo como meio de realização da prestação jurisdicional consiste numa série de atos coordenados, coerentes, encadeados bem conhecido em doutrina como procedimento.
Donaldo Armelin faz apologia as condições da ação como a forma mais competente e eficiente do processo é a de se evitar, se não a instauração, pelo menos o prosseguimento de processos fadados a um término anormal por carência de certos requisitos.
Desta forma, Donaldo pontifica a indispensabilidade dos requisitos que concorram para a formação do processo que ensejam tanto sua existência como validade, bem como que inexistam outros fatores que atuando negativamente em relação a estes, impedem a sua formação válida.
Antes do juiz avaliar a questão de fundo do processo (meritum causae) deve verificar a existência dos pressupostos da relação jurídica processual ou pressupostos processuais(assim chamados por Oskar von Bülow.
A idéia da autonomia da relação processual foi sistematizada por Büllow sendo esta distinta da relação jurídica de direito material.
Uma das maiores contribuições para o estudo jurídico do processo, significando uma autêntica revisão científica do mesmo onde a aceitação dos pressupostos processuais é praticamente uma unanimidade entre os sistemas jurídicos modernos.
Sustenta Galeno Lacerda que os referidos pressupostos processuais não são requisitos da existência, mas de legitimidade do processo, apresentando-se sob dois aspectos:
a) como requisitos subjetivos( como competência e insuspeição do juiz e capacidade das partes);
b) como requisitos objetivos extrínsecos à relação processual (a inexistência de fatos impeditivos).
Como intrínsecos: subordinação do procedimento às normas legais.
Tal divisão é meramente didática e não científica. Para Büllow os pressupostos processuais são requisitos para existência ou admissibilidade da relação processual e cuja ausência é impeditiva do surgimento do processo.
Em suma, tais pressupostos estão contidos na constituição da relação jurídica processual.
Em contrapartida, Enrico Tullio Liebman entende que os pressupostos não determinam a existência ou não do processo u da relação processual e devem ser entendidos como requisitos de validade ou regularidade do processo ou da relação processual.
Chiovenda ratifica que tais pressupostos de um processo regular, isto é, passível de conduzir a efetivo exercício da jurisdição.
Segundo Liebman, a ausência de um dos pressupostos processuais torna irregular, inválido o processo, e daí não se pode conhecer e decidir sobre o mérito, ou seja, declara se é fundada ou infundada a demanda.
Tratar-s de uma irregularidade da relação processual. Daí o posicionamento doutrinário de Ada Pellegrini Grinover pontificando que os pressupostos não são requisitos de existência da relação processual, são sim, requisitos par a constituição de uma relação processual válida(porque sem eles não há viabilidade para desenvolver-se).
Helio Tornaghi leciona:“se falta um pressuposto de existência para a jurisdição não há realmente processo em sentido jurídico, não há relação jurídica entre as partes e o juiz. Haverá processo apenas fisicamente.”
Se, ao invés, falta um pressuposto de validez, como, por exemplo, a competência então há relação processual embora não haja aquela eficácia jurídica..
A posição de nosso código processual estampada em seu art. 267, inciso IV é deverasmente confusa pois não distingue os pressupostos processuais de existência, dos de validade, referindo-se à extinção do processo sem julgamento do mérito na falta de “pressupostos de constituição” do processo.
De fato são categorias distintas tanto assim que Thereza Arruda Alvim Wambier aponta as diferenças:
a) os de existência influem na gênese do processo enquanto que os de validade servem apenas para proporcionar o desenvolvimento válido e regular da relação processual, ou seja, do processo.
b) uma sentença proferida perante mesmo a falta de um pressuposto de existência acarretará ipso facto, a inexistência da sentença mas somente se carente de pressuposto de validade, isto tornará nula tal sentença;
c) a sentença proferida ante a ausência de pressuposto de existência, não poderá transitar em julgado e não formará coisa julgada material. Enquanto na ausência de pressuposto de validade esta poderá ser protegida pela coisa julgada material.
d) se houver o encerramento definitivo do processo o remédio apto a cessar os efeitos da sentença proferida em processo não existente, será uma ação declaratória de inexistência, não sujeita a qualquer prazo prescricional ou decadencial.
Já a sentença proferida em processo irregular poderá ser impugnada mediante a competente ação rescisória submetida ao prazo decadencial de dois anos.
e) não haverá possibilidade de extinção de um segundo processo por litispendência, mesmo sendo o primeiro processo considerado inexistente.
Já quanto o processo nulo poderá dar azo à nulidade também do processo em litispendência. Reafirmando que o processo inexistente não transitará em julgado.
Os pressupostos de existência sempre intrínsecos presentes na petição inicial, jurisdição, a citação a representação do autor(capacidade postulatória).
São pressupostos de validade intrínsecos presentes na petição inicial válida, competência do juiz, imparcialidade do juiz( e não suspeição); a capacidade processual e legitimidade processual; citação válida. Enquanto que os pressupostos de validade extrínsecos (exteriores ao processo) tais como: a litispendência, a coisa julgada e a cláusula compromissória.
A distinção entre os pressupostos possui reflexos práticos máxime quanto aos remédios processuais cabíveis para impedir ou cessar os efeitos das sentenças inexistentes e das sentenças nulas das quais caibam recursos.
A distinção entre sentenças inexistentes e as nulas remontam desde do direito português, presente nas Ordenações Afonsinas, a orientação repetida nas Ordenações Manuelinas e nas Filipinas.
Também Pontes de Miranda sublinhou como distintos os atos inexistentes dos nulos e estes dos anuláveis, inclusive no direito processual.
A sentença proferida por quem não é juiz, é inexistente o mesmo acontece em caso de incompetência absoluta.
As sentenças inexistentes não se fazem sentenças, nem pela preclusão, nem por ter decorrido o qüinqüênio para a ação rescisória. Do nada, nada se tira alegava Pontes Miranda em tom profético.
A mesma conclusão chegara também Arruda Alvim corroborando o ensinamento do insigne Pontes de Miranda.
Pouco se fasta Celso Neves, apesar de alegar que só existe um único pressuposto de existência da relação jurídica processual, configurando os demais requisitos como supostos processuais, diferenciando duas espécies distintas de pressupostos.
Recentemente, José Luiz Dall’Agnol afirmou que são pressupostos de existência a demanda e órgão investido de jurisdição, constituindo-se, por outro lado, pressupostos processuais de validade os subjetivos(atinentes ao juiz que deve ser dotado de competência absoluta, desimpedimento e insuspeição); os atinentes as partes, processual e postulatória) e objetivos ligados à relação processual(coisa julgada, litispendência, perempção, prestação de caução que a lei exige como preliminar),(art. 835CPC), pagamento ou depósito prévio da sucumbência(arts. 28 e 268 CPC), tentativa prévia de conciliação (alimentos, separação judicial e divórcio onde é indispensável); os elementos intrínsecos à relação processual(petição inicial apta, citação válida e adequação do procedimento).
Todos os pressupostos processuais, entretanto, são requisitos para o exame do mérito, na medida que não será julgado o pedido formulado pelo autor antes de checada a presença dos pressupostos de existência e de validade da relação jurídica processual.
Tal carência de pressupostos pode ser pronunciada ex officio pelo órgão julgador é assim no sistema processual brasileiro ex vi arts. 267, inciso IV e § 3o. e 301, caput, incisos e §4 º.
A ausência da peça exordial, do órgão investido de jurisdição ou citação possui efeitos distintos daquela resultante da ausência da capacidade postulatória, pois neste caso, a relação processual estará plenamente constituída.
A ausência da peça exordial fere ao princípio da inércia da jurisdição( que só age quando provocada pelas partes), a ausência de órgão competente para dirimir o conflito de interesses fere o princípio do devido processo legal e, a ausência da citação da parte ré ou suplicada fere o princípio do contraditório, sendo todos estes princípios defendido no texto constitucional vigente no Brasil.
A Lei 8.906/94 que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a OAB em seu art. 4o., caput e parágrafo único decreta: “são nulos os atos praticados no processo por intermédio de alguém que não esteja regularmente inscrito nos quadros da OAB, ou que esteja impedido, suspenso ou licenciado ou mesmo que passe a exercer atividade incompatível com a advocacia.
Porém, o art. 37 caput e o parágrafo único do CPC já determinava que sem mandato o advogado não seria admitido a procurar em juízo, podendo intervir, apenas para evitar decadência ou prescrição bem como para praticar os atos reputados urgenciais, admitindo-se ratificação dos atos praticados com a ausência da procuração, sem a qual os mesmos seriam considerados inexistentes.
O juiz atestando a representação irregular do réu, suspenderá o processo e marcará prazo razoável para ser sanado tal defeito. Caso contrário, inerte o réu, considerar-se-á revel.
Aliás, na expressão literal do art. 214 do CPC a citação inicial do réu é indispensável à validade do processo.
Observa-se que refere-se evidentemente à citação válida sem o que, este processo não será alcançado pela coisa julgada.
Há decisões do STF e do STJ admitindo a propositura da ação declaratória da inexistência ou de nulidade, independentemente da ação rescisória(esta considerada inadequada, senão mesmo desnecessária) quando inexistente a relação processual, por ausência de citação.
Os chamados pressupostos processuais negativos são, em verdade, impedimentos fáticos jurídicos, ao exercício regular da ação absorvidos pelo largo conceito de interesse de agir.
A tutela jurisdicional do Estado traz para si a responsabilidade de realizar jurisdição tal como é uma obrigação advinda do reconhecimento, do direito objetivo e da existência de um direito subjetivo conferido a toda e qualquer pessoa que deseje a revolução pacífica e imparcial de uma lide levada À presença estatal, exista ou não o direito material afirmado.
Ação é um direito sobre o qual está constituído todo o sistema processual, embora haja várias teorias para procurar definir o conceito e a natureza jurídica da ação.
A teoria clássica, civilista ou imanetista tomando como base a definição de Celso(Inst. I, IV e VI) segundo a qual a ação é o direito de perseguir em juízo aquilo que nos é devido.Portanto, é um direito imanente a um direito material.
A ação era considerada como mero apêndice, variante ou suplemento do direito material, era um direito material de segunda potência ou categoria. Ou até mesmo a transformação deste direito material em um novo direito.
Tal concepção teve em Savigny o expoente e afirma que tal teoria entende por direito de acionar “o direito à tutela judicial nascida da lesão de um direito, ou seja, o direito no qual se transforma num direito ao ser lesionado.”
Celso Neves alega que actio provavelmente aludia ao ritualismo e ao formalismo oral, por meio do qual, originalmente se faziam valer as próprias razões.
Para Windscheid o actio era o direito mesmo em atuação ou em ação de fazer-se valer.
Desta forma, a ação era o indispensável complemento do direito material, pois não existia ação sem direito, nem direito material sem ação.
A teoria da ação como direito concreto teve início com Theodor Muther que publicou obra contestando um trabalho de Windscheid(aliás tal interessante duelo pode ser lido na obra “ Polêmica sobre la actio”, traduzida por Tomás A . Banzhaf em Buenos Aires.
O bom da referida polêmica foi o reconhecimento da existência da ação como um direito autônomo.A ação exercida contra o Estado e contra o adversário obrigado, sobre o qual será exercida a coação estatal, para que se obtenha um cumprimento de sua obrigação.
Com a obra de Büllow em 1868 consagrando o processo como uma relação jurídica processual distinta da relação jurídica material, conferindo-se uma autonomia ainda maior à ação.
Apesar de que Celso Agrícola Barbi alega que o reconhecimento da existência da ação declaratória negativa foi o golpe de morte na doutrina civilista da ação.
A teoria concretista da ação surgiu com Adolf Wach que estabelecera o conceito da exigência da proteção jurídica, entendendo como direito subjetivo público processual da parte, titular, segundo o direito material, frente ao Estado, a que lhe dê proteção jurídica, mediante uma sentença favorável, e frente ao adversário para que este sofra o ato protetor estatal.
Segundo Wach, o processo é meio adequado para realizar a exigência de proteção jurídica. Goldschmidt ressalva que tal conceito não é de índole processual e, sim pública, pertencendo ao âmbito do direito judicial material. A ação não se dirige contra o adversário mas contra o Estado.
Chiovenda, outro adepto da tese concretista encara que a ação não é dirigida contra o Estado, mas em relação ao adversário e vislumbra a ação como direito potestativo por excelência.
Liebman enxerga no estudo de Chiovenda um marco para a moderna escola processualística italiana. E neste sentido, Calamandrei apesar de pontificar pela relatividade do conceito de ação, reconhece que a teoria do direito potestativo parece a mais adequada historicamente ao processo disciplinando pelo Código italiano(que aliás, não fornece nenhuma definição de ação deixando a encargo da doutrina tal trabalho hercúleo).
A teoria da ação como direito abstrato após o grande mérito dos concretistas em firmar a autonomia da ação teve a incumbência de explicitar que a ação é o direito a um pronunciamento estatal, diante de um pedido formulado pelo autor, e não o direito a uma sentença favorável, pois, nesta última hipótese, não haveria verdadeira autonomia da ação.
Prevalece na atualidade o entendimento que a ação é um direito abstrato, um direito de expor pretensões de que estas sejam ouvidas e avaliadas e, eventualmente acolhidas pelo Estado-juiz.
A tese da ação como direito abstrato antecede a que encarou-a como direito concreto,o primeiro trabalho publicado em 1876 de Plósz e Degenkolb de 1877.
Rogério Lauria Tucci que, “não obstante a sua posterior adesão à teoria de Wach, notáveis seguidores teve Degenkolb, entre eles Alfredo Rocco e Kohler que conferiram à doutrina subsídios(tutelado pelo direito) e secundário, qual seja o interesse a tal tutela, de sorte a tornar-se suficiente, para a configuração do direito de ação, a referência a um interesse primário juridicamente protegido e o segundo, tendo a ação, propriamente, como direito da personalidade.
Apesar da contemporânea predominância da teoria abstrata da ação ainda sofre algumas críticas.
Botelho Mesquita ensina que a ação é o direito à realização da ordem jurídica, por meio da atividade do estado. È um direito subjetivo público, dirigido contra o Estado, a quem incumbe o dever de, pela atividade de seus órgãos jurisdicionais tornar efetiva a ordem prevista na lei.
Teoria eclética de Liebman estabeleceu uma adaptação a concepção abstrata, segundo a qual a ação consiste no direito(ou poder subjetivo) a uma sentença de mérito, mas o julgamento prende-se ao preenchimento de determinados requisitos denominados “condições da ação”.
A tese concretista apesar de conceber a ação como direito autônomo define ação como o direito a galgar uma sentença favorável.
Já a tese abstrata da ação, a define como direito de provocar o exercício da jurisdição, significa o direito de provocar o julgamento do pedido, a decisão da lide.
A ação é subjetiva e objetivamente determinada, porque é condicionada à existência dos requisitos definidos como condições da ação.
A ação não compete de fato a qualquer um e não possui conteúdo genérico. É o direito de obter fattispecie determinada e exatamente individuada e é o direito de obter do juiz uma sentença desde que atendidos os pressupostos processuais.
A falta de quaisquer condições da ação conforme Liebman implicaria na inexistência da própria ação e de um verdadeiro exercício de jurisdição, não podendo o juiz apreciar o mérito da causa..
Na visão liebmaniana, a ação é um direito ou poder subjetivo processual de promover o processo, provocando o efetivo exercício da jurisdição, desde de que presentes as condições da ação.
A teoria eclética de Liebman é a adotada por nosso diploma processual civil embora não esteja imune a refutações.
Kazuo Watanabe aponta que a ausência das condições da ação afeta a existência da ação, e à falta de qualquer delas, inexistirá o direito de ação.
A carência de ação pronunciada pelo juiz já denuncia a ausência do processo em sentido técnico-jurídico. Logo não terá o juiz exercido a jurisdição.A teoria abstrativista de certa maneira reforça o princípio da isonomia processual.
A ação é um direito público, subjetivo, autônomo e abstrato de agir em juízo, expondo uma ou mais pretensões que podem ser fundadas ou infundadas exigindo a prestação jurisdicional.
É a ação de um direito público porquanto exercida contra o Estado que é obrigado a realizar a jurisdição por meio de órgãos competentes.
É subjetivo como direito pois a ação pois qualquer pessoa detém tal faculdade ou poder, podendo exerce-lo autorizada que está pelo direito objetivo.
É autônomo visto que é direito desvinculado do direito material, podendo existir direito sem ação(como caso da prescrição da ação, e ação sem direito, como no caso pedido julgado procedente em ação declaratória negativa).
É abstrato por não se tratar de um direito à uma sentença favorável, mas ao direito de expor pretensão e obter a prestação jurisdicional, favorável ou desfavorável.
A pretensão é a afirmação de direito material realizada no pedido é o fundamento para que o pedido seja julgado procedente.
A ação como direito abstrato é previsto na Constituição Federal, no seu art. 5o., inciso XXXV, pois a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito.
É inadequada a redação constitucional pois o acesso à justiça, ao processo que é, em última análise, uma luta dialética, independe da efetiva lesão ou ameaça de lesão ao direito subjetivo material apesar do texto constitucional consagrar ainda que genericamente a ação.
A ação é uma espécie do gênero “direito de petição” e é previsto quase unanimemente em todas as constituições modernas.
Em tempo, é curial a diferenciação que Milton Paulo de Carvalho faz entre ação e demanda.
Enquanto a ação é direito complexo e conexo a uma pretensão de direito material e, por tal razão, sujeito às três condições (legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido) o direito de demandar é um direito incondicionado e mais amplo.
Há quem distinga duas espécies de ação: uma de cunho genérico e plantada no direito constitucional que é o chamado direito de ação constitucional(art. 5o., XXXV da CF/88) e, outra que é processual mas que nasce do próprio direito de ação constitucional.
Afirma Sergio Shimura que é razoável que a lei condicione o poder de provocar a jurisdição a alguns requisitos.
Para Rodrigo da Cunha Lima Freire não existem duas espécies de ação (uma constitucional e outra processual) nem há que se distinguir demanda quer no plano constitucional ou processual.
Entende ainda o ilustre doutrinador paulista que as condições da ação não são requisitos para a existência da ação, nem mesmo em sentido puramente processual.
Correspondem exatamente aos requisitos para o regular exercício da ação que se não observados efetivamente impedem a condição processual até o exame do meritum causae.
Oportunamente o STF já decidiu inexistir ofensa direta ao texto constitucional se o acórdão recorrido fundar-se na falta de uma das condições da ação, no caso, o interesse de agir, por ser tal questão infraconstitucional, só se podendo pretender a ocorrência da violação ao preceito constitucional do livre acesso ao judiciário depois do exame dela(STF RE 144840-SP rel. Min. Moreira Alves, julgado 02/04/1996, DJU 08/11/1996).
A distinção entre o mérito da causa e as chamadas “condições da ação”(rectius: condições do legítimo exercício do direito de ação) é uma importante conquista da ciência processual.
Ada Pellegrini Grinover ratifica que as condições da ação como elementos ou requisitos que delimitam o exercício do direito de ação, em cada caso concreto.
Assim, a ação, conforme Donaldo Armelin é um “direito de petição balizado”, no seu exercício, pelas chamadas condições de sua admissibilidade que, no dizer de Arruda Alvim, são “categorias lógico-jurídicas existentes na doutrina e, muitas vezes, na lei” para que se obtenha uma sentença de mérito.
Não se pode cogitar em êxito da ação e nem mesmo em procedência ou improcedência do pedido.
A ação é apenas um direito e como tal não existe direito exitoso ou procedente.
Atendem as condições da ação bem como os pressupostos processuais ao princípio de economia processual que face ao excessivo custo do processo tenta evitar o desenvolvimento de processos sem qualquer perspectiva de um resultado prático efetivo.
As condições da ação são segundo Watanabe as razões de economia processual de ordem técnica processual , e servem segundo Sergio Shimura de limites à prestação integral do serviço jurisdicional em cada caso concreto, evitando assim o desperdício.
Coerente e correto está Eduardo Ribeiro de Oliveira ao dizer que “se o ato que inadmite exame do mérito não é jurisdicional, dificilmente poderá ser classificado como próprio de outra função do Estado”.
Alfredo Rocco salienta que além do direito de obter um julgamento de fundo, com a possibilidade do mérito ser julgado.
Watanabe ressalta que as condições da ação são aferidas no plano lógico e da mera asserção do direito, e a cognição a que o juiz procede consiste em simples constatação da afirmação do autor com o esquema abstrato da lei.
Liebman em conferência em 1949 afirmou; “Todo problema quer de interesse processual, quer de legitimação ad causam, deve ser proposto e resolvido admitindo-se, provisoriamente, em hipótese, que as afirmações do autor sejam verdadeiras. Só nesta base se pode resolver a pura questão de legitimação ou do interesse.”.
“Se da contestatio do réu surge a dúvida sobre a veracidade das alegações feitas pelo autor, é necessário fazer-se uma instrução e daí se deduz um problema de mérito.”
Também Barbosa Moreira concluiu que o juiz por hipótese e provisoriamente deve admitir a veracidade da narrativa do autor, deixando para ocasião propícia(o juízo de mérito ou de fundo) a respectiva apuração, antes os elementos de convicção ministrados pela fase instrutória(ou das provas).
Kazuo Watanabe com autoridade afirma que nada obsta que o exame probatório seja eventualmente feito na fase preambular do processo. Cabe ao juiz verificar as condições da ação antes mesmo da citação do réu, é possível que se decida sobre as mesmas em qualquer tempo e grau de jurisdição(art. 267,§ 3o. CPC).
Os pressupostos processuais e as condições da ação foram denominados por Alfredo Buzaid como requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito.
São categorias fundamentais da ciência processual, tanto os pressupostos processuais quanto as condições da ação e o mérito que se estruturam com vistas à lide, ao processo e à ação.
Para Scwab, a solicitação da decisão jurisdicional descrita no pedido do autor, ou em síntese, o pedido, constitui o objeto litigioso do processo.
A causa de pedir segundo Scwab, não integra o objeto litigioso do processo servindo apenas para individualiza-lo em alguns casos.
O conceito de mérito é exaustivamente tratado por Cândido Rangel Dinamarco concluindo que o objeto litigioso do processo e o objeto do processo, na medida em que esta expressão é mais abrangente que aquela.
É o pedido corresponde ao objeto litigioso do processo também conhecido como mérito ou lide.
O Código Processual Brasileiro trata os termos mérito e lide como sinônimos. Apreciar o mérito ou a lide, é decidir a respeito do pedido do autor, julgando-se procedente ou improcedente.
O nosso código processual civil adota o conceito jurídico de lide defendido por Liebman (para ele, lide é realidade endoprocessual, correspondente ao conflito de interesses).
Liebman ainda ressalta oportunamente que o elemento delimitador do mérito é o pedido feito ao juiz em relação àquele conflito de interesses.
Contrapõe-se, portanto, ao conceito sociológico ditado por Carnelutti que enxerga a lide como realidade extraprocessual traduzida no “conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro.”
Enquanto que a lide na visão de Liebman é restrita ao pedido do autor, enquanto Carnelutti funda-se na resistência para conceituá-la.
Dinamarco brilhantemente assevera que o código nem sempre foi inteiramente fiel ao programa enunciado na Exposição de Motivos do CPC.
A própria significação da palavra lide tem em diversos dispositivos, significados diferentes, por exemplo, nas locuções como denunciação da lide ou curador à lide, vige de forma tradicional, por processo e não como anunciado na Exposição de Motivos.
Aliás, como a vinda em 2003 do Novo Código Civil Brasileiro não seria pouco razoável propor igual revisão do atual Código Processual brasileiro que mormente vige em estágio de plena retalhação.
A própria parte atinente aos recursos que fora objeto de duas leis recentes atesta a imperiosa necessidade de se atualizar e revisar o diploma processual pátrio a fim de se galgar alguma maior celeridade no ritual processualístico.
Aliás, Marcelo Lima Guerra evidenciou a contradição do conceito de ação estampado no CPC que jaz distorcido nas condições da ação e pode confundir os planos da ação e do mérito.
As questões não compreendidas pelo mérito são denominadas de questões prévias e caracterizam-se pela indispensabilidade da resolução para que se possa ser examinadas outras questões.
De acordo com Liebman, o normal é que ocorre o exame da questão prejudicial no incidenter tantum, visto que a questão prejudicial é o objeto da cognição e não de decisão.
A simples questão prejudicial não ampliará o objeto litigioso do processo, não fazendo coisa julgada material(art. 469, II, do CPC) embora alcançada pela preclusão da coisa julgada(art. 474CPC).
A admissibilidade, segundo Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, é uma espécie de filtragem, separando, dentre os pedidos que correm à barra dos tribunais, aqueles que se apresentam como passíveis de exame substancial dos que podem, de pronto , ser descartados , já por questões atinentes à existência e validade do processo.
Tais requisitos de admissibilidade são extrínsecos ao mérito, e não importam no reconhecimento da existência do direito material afirmado em juízo embora, sejam condicionantes para apreciação do objeto litigioso do processo.
Apesar da nítida distinção doutrinária entre os pressupostos processuais e o mérito, não são poucos aqueles que afirmam serem as condições da ação questões integrantes do próprio meritum causae(Ovídio A . Baptista, Fábio Gomes).
A extinção do processo sem o julgamento do mérito é uma decisão equivocada principalmente quanto ao interesse de agir e à legitimidade para a causa.
Os planos de ação e processo têm um sentido eminentemente teleológico: a aplicação da lei ao caso em espécie. A ação e processo guardam relação de conteúdo e continente.
A Thereza Alvim afirma a ação e o processo não são a mesma causa, desde que a primeira é que dá nascimento ao segundo.
Conclui calcada em Buzaid que a ação preexiste e pode subsistir ao processo, ao passo que o processo só se inicia pelo direito de ação.
O diploma processual civil adotou o trinômio pressupostos processuais, condição da ação, mérito, pois no art. 267, IV, VI e art. 269, I do CPC.
Para Celso Neves, por exemplo, existe um quadrinômio formado pelo pressuposto processual, pelos supostos processuais, pelas condições da ação e pelo mérito da causa.Os supostos processuais envolveriam os requisitos de validade do processo e as condições da ação no plano das circunstâncias que tornam possível o exame do mérito.
A perspectiva brasileira se perfaz em dois planos de cognição judicial que tem de atravessar para chegar a seu alvo final, o mérito da causa.
São três ordens de matérias a serem apreciadas pelo juiz, uma relativa ao processo(pressupostos processuais), outra relativa à ação (as condições da ação) e uma outra que corresponde ao mérito(lide).
Na processualística alemã que o engendrou o conceito de “pressupostos processuais” tem maior amplitude e abrange os requisitos(que nós chamamos de condições de ação).
No rol dos prozessvoraissetszungen está incluída a legitimação ad causam.
Melhor seria, segundo Rodrigo da Cunha Lima Freire, que a sistemática brasileira adotasse o binômio à guisa da sistemática alemã, reunindo as condições da ação e pressupostos processuais num única categoria a dos requisitos de admissibilidade para o exame do mérito. Infelizmente não foi a opção adotada pelo legislador pátrio.
Na sede doutrinária reafirmamos a diferença entre os pressupostos processuais e as condições da ação. Que já desfrutou de bastante prestígio, é aquela segundo a qual existência dos pressupostos importaria uma decisão qualquer sobre a demanda, enquanto as condições da ação seriam condições de uma sentença favorável.
Para Chiovenda os pressupostos processuais são condições para obtenção de um pronunciamento favorável ou desfavorável sobre a demanda.
Galeno Lacerda explica que se deve distinguir entre os requisitos da ação e do processo, porque a ação é direito subjetivo e outra, as relações que dele brotam.
Thereza Alvim entende que a ausência de uma condição da ação determina a inexistência de qualquer decisum que não seja para extinguir o processo sem julgamento do mérito.
Não há critério apto a estabelecer lógica e coerência da cognição dos pressupostos processuais e das condições da ação. Primeiro conhece-se os pressupostos para depois adentrar-se nas condições da ação.
Mesmo no caso concreto, ressalta Buzaid tal ordem nem sempre é seguida pois tudo vai depender das peculiaridades de cada caso concreto.
Por razões de política legislativa existem na sistemática processual brasileira outras formas de extinção do processo sem julgamento do mérito que não correspondem a ausência dos pressupostos processuais e nem à carência das condições da ação(como por exemplo, a contumácia das partes inciso II art. 267 CPC) e o abandono da causa pelo autor( inciso III), propiciando a prolação das chamadas sentenças processuais atípicas.
De qualquer maneira, o interesse de agir depreende-se da análise do binômio necessidade-adequação.
Exigir a demonstração do requisito utilidade para o preenchimento da condição da ação do interesse de agir, é uma tendência cada vez mais presente na atualidade buscando a função social quer de institutos de direito privado como público.
