OAB SP EXAME DE ORDEM . QUESTÕES DE DIREITO TRIBUTÁRIO – GABARITOS DIVULGADOS PELA OAB – PROVAS 106 A 127 . COMPILADAS PELO PROF. EDSON PEREIRA BUENO LEAL . GABARITOS DISPONÍVEIS NO SITE DA OAB SP .
TRIBUTÁRIO OAB 106
1. Não obstante ser inexigível o ICMS, por força da isenção, a empresa isenta continua obrigada pela emissão de notas fiscais, bem como pela escrituração e manutenção dos livros contábeis, conforme dispõe os artigos 194 e 195 do CTN. A isenção se refere, tão somente à obrigação tributária e não aos deveres instrumentais. Desta forma, como advogado, orientaria o consulente a proceder a escrituração e manutenção dos livros contábeis, bem como a emissão de notas fiscais.
2. Segundo dispõe o artigo 131, inciso I do Código Tributário Nacional, bem como o artigo 4o. da Lei nº 6.606/89, seu cliente será solidariamente responsável pelo recolhimento do tributo mencionado, podendo inclusive ser executado pela Fazenda Estadual, não restando outra alternativa se não de efetuar o pagamento e pleitear a posterior restituição em face do contribuinte - antigo proprietário.
3. Responderia que o lançamento espontâneo do ICMS é efetuado por homologação.
4. A imunidade tributária é expressamente concedida pela Lei 8.906/94, em seu artigo 44, parágrafo 5o., por constituir a Ordem serviço público, com personalidade jurídica.
TRIBUTÁRIO OAB 106
A exigência ofende as disposições do artigo 145, parágrafo 2o. da Constituição Federal. A verdadeira natureza jurídica dessa exação é a de imposto. A medida judicial cabível seria uma Ação Declaratória, nos termos do artigo 4o. do Código de Processo Civil, requerendo a declaração de inexistência relação jurídica. Também poderá ser impetrado Mandado de Segurança preventivo, nos termos da Lei nº 1.533/51. Ambas ações deverão ser propostas perante o MM. Juiz de uma das Varas Cíveis da Comarca de Arapiraca - levando-se em consideração que lá não existem Varas Especializadas das Fazendas Públicas.
TRIBUTÁRIO OAB 106
O lançamento tributário ocorreu após o decurso do prazo para a constituição do crédito tributário previsto no artigo 173, I do CTN. A medida judicial mais adequada é a propositura de Ação Anulatória de Débito Fiscal também denominada de Ação Anulatória de Lançamento Tributário, conforme artigo 38 da Lei 6.830/80, pelo fato de o lançamento ter sido efetuado de ofício. Se fosse por homologação, então seria cabível ação declaratória. Poderá, ainda, ser impetrado Mandado de Segurança, com base na Lei 1.533/51. A competência para tais ações será do Juízo da Vara da Fazenda Pública, onde houver.
TRIBUTÁRIO OAB 106
Encontra-se extinto o direito da Fazenda Pública Federal pelo decurso do prazo prescricional previsto no artigo 174 do CTN. A medida cabível é a de Embargos à Execução nos termos do artigo 16 da Lei 6.830/80. Referidos embargos deverão ser propostos perante o MM. Juiz de Direito de uma das Varas das Execuções Fiscais Federais.
TRIBUTÁRIO
QUESTÃO 01 OAB 107
Consoante regras dos artigos 1º e 2º da Lei 6.830/80, uma vez inscrito o valor na dívida ativa, a medida judicial cabível será a Execução Fiscal.
QUESTÃO 02 OAB 107
Nos termos do parágrafo 2º do artigo 161 do Código Tributário Nacional, o contribuinte deverá pagar o valor do crédito tributário sem os acréscimos, tais como juros e multas desde que o faça no prazo de 30 (trinta) dias, após ser notificado, segundo o disposto no artigo 160 do CTN.
QUESTÃO 03 OAB 107
Como determinado no artigo 174 do CTN, o prazo será de 5 (cinco) anos e começa a ser contado da data de sua constituição definitiva, levando-se em consideração a ausência de causas suspensivas ou interruptivas.
QUESTÃO 04 OAB 107
O ato praticado pelos agentes fiscais, feriu o princípio constitucional da vedação do tributo como forma de confisco, segundo reza o artigo 150, inciso IV da Constituição Federal. A medida judicial mais apropriada, será a impetração de um mandado de segurança, com fulcro na Lei 1.533/51, contra o ato praticado pelo Senhor Delegado Regional Tributário, considerando, evidentemente, a urgência da deliberação de mercadorias.
PONTO 01 OAB 107
Embargos à Execução (ou Embargos do Devedor), endereçado ao Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da MM. Vara de Execuções Fiscais em São Paulo. Deverá ser demonstrada a inexigibilidade do crédito tributário em face da extinção da obrigação tributária (art. 156, V, CTN), pela ocorrência da decadência, e conseqüente perda do direito da Fazenda Pública Municipal, de constituir o referido crédito. Além do mais, a constituição do crédito encontra-se em desacordo com as disposições do artigo 150, III, a da CF cc art. 144 CTN (princípio da irretroatividade da lei).
PONTO 02 OAB 107
Ação Anulatória de Lançamento Tributário e/ou Ação Anulatória de Débito Fiscal, com fundamento no artigo 38 da Lei 6.830/80, perante uma das Varas Cíveis da Justiça Federal. Ou, ainda, propor Mandado de Segurança nos termos da Lei 1.533/51 contra ato do Delegado da Receita Federal da localidade da sede da empresa do contribuinte. O(A) Candidato(a) deverá fundamentar o seu direito de pleitear a nulidade do AIIM, por infração ao princípio constitucional tributário da estrita legalidade, nos termos do art. 150, inciso I da Constitucional Federal.
PONTO 03 OAB 107
Ação declaratória de inexistência de relação jurídica, com lastro no artigo 4º (quarto) do Código de Processo Civil, perante uma das Varas da Fazenda Pública em São Paulo. O(a) candidato(a) deverá fundamentar o direito do contribuinte no parágrafo segundo do artigo 145 da Constituição Federal, ou seja, a taxa não poderá ter base de cálculo própria de impostos.
Poderá, também, ser impetrado mandado de segurança preventivo (Lei 1.533/51), contra ato do Senhor Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias da Prefeitura de São Paulo, perante uma das Varas da Fazenda Pública de São Paulo.
OAB 109 PONTO 01
GABARITO: Oferecer Embargos à Execução Fiscal endereçado ao Foro das Execuções Fiscais Estaduais em São Paulo, alegando violação ao princípio constitucional da tipicidade fechada da tributação (princípio da estrita legalidade), visto que a venda dos veículos da empresa (ativo imobilizado), não constitui fato gerador da obrigação tributária do ICMS, pois a venda de veículos não constitui objeto social de empresa. e o referido negócio jurídico não é realizado com habitualidade, não se caracterizando, portanto, em operação mercantil. A peça deverá satisfazer os requisitos jurídicos processuais, gerais e particulares da espécie.
OAB 109 PONTO 02
GABARITO : O candidato poderá optar pela impetração de Mandado de Segurança, com fundamento na Lei 1.533/51, ou por Ação Anulatória de Débito Fiscal, nos termos do artigo 38 da Lei 6.830/80, ambas perante o juízo de uma das onze varas da Fazenda Pública Estadual da Cidade de São Paulo. Fundamento : artigos 106, 144 do CTN. A inicial deverá cumprir os requisitos jurídico-processuais, gerais e particulares, da espécie escolhida.
OAB 109 PONTO 03
GABARITO: O candidato(a) deverá opor Embargos do Devedor à Execução Fiscal, com fulcro no artigo 16 da Lei 6.830/80, perante uma das Varas do Anexo das Execuções Fiscais. Com relação ao mérito, deverá argumentar que referida cobrança é totalmente ilegal, pois não ocorreram os elementos caracterizadores do fato gerador. O furto, devidamente comprovado em Inquérito, e no processo penal caracterizou a ocorrência de caso fortuito, pois apesar da mercadoria ter saído do estabelecimento comercial não se deflagrou a mudança da titularidade e nem mesmo a repercussão econômica. Além do mais, a exigibilidade é totalmente indevida, uma vez que nos termos do artigo 135, inc. II, do CTN fica perfeitamente caracterizada a responsabilidade pessoal do empregado, devendo, portanto, o canditado(a) alegar a ilegitimidade de parte da empresa. A petição deverá atender aos requisitos jurídico-processuais, quer gerais, quer particulares da espécie.
OAB 109 GABARITOS – QUESTÕES
01 - Sim, o filho menor responde pelo crédito tributário do "de cujus" até o limite de seu quinhão (R$ 200.000,00), conforme os artigos 126, I e 136, II do CTN.
02 - Sim, estará sujeito ao pagamento de contribuição de melhoria , conforme artigo 145, III, do CF.
03 - Sim. Ainda que alterada a razão social original pelo adquirente de empresa comercial, permanecerá este como sucessor tributário da que foi alienada (art. 133, inc. I, do CTN).
04 - A empresa referida é totalmente responsável pela infração fiscal e não o contador (art. 136 do CTN). O contador, no entanto, poderá ser civilmente responsabilizado por sua negligência, por haver descumprido sua obrigação contratual perante a empresa.
DIREITO TRIBUTÁRIO
OAB 110 PONTO 01
GABARITO: O(A) candidato(a) deverá ingressar com Mandado de Segurança, nos termos do artigo 7º da Lei nº 1533/51, com pedido de concessão de Medida Liminar, sob argumento de que cobrança é inconstitucional o § 2º do artigo 145 da Constituição Federal (Natureza Jurídica Específica do Tributo) que veda a instituição de taxa com base de cálculo própria de Imposto (verificar, igualmente, o § único do artigo 77 do CTN).
Poderá, ainda, ingressar com Ação Declaratória com base no artigo 4º do Código de Processo Civil, perante uma das Varas da Fazenda Pública na Cidade de São Paulo, desde que nesta medida judicial haja referência à obtenção de medida liminar em ação cautelar inominada para que XYZ Telefônica Ltda. se abstenha de realizar a cobrança da referida Taxa, uma vez que os valores serão depositados judicialmente para os fins e os efeitos das disposições previstas no inciso II do artigo 150 do CTN.
OAB 110 PONTO 02
GABARITO: O examinando deverá apresentar Embargos à Execução, sustentando o vício formal da cobrança, posto que não foi observado o procedimento previsto no art. 82 do Código Tributário Nacional. Deverá argumentar ainda que o art. 145, III combinado com o art. 81 do Código Tributário Nacional impedem a cobrança de contribuição de melhoria em razão de obra pública em montante superior ao da valorização do imóvel.
OAB 110 PONTO 03
GABARITO: O examinando deverá apresentar Recurso de Apelação, sustentando que o intérprete e aplicador da lei tributária não pode se afastar das definições dos institutos jurídicos dos outros ramos do direito, que são utilizados para delimitação da obrigação tributária, conforme rezam os arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, não incide a COFINS sobre a venda de imóveis, uma vez que o art. 191 do Código Comercial define como mercadoria apenas os bens móveis e semoventes.
110º EXAME DE ORDEM
PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL
DIREITO TRIBUTÁRIO
OAB 110 QUESTÕES - GABARITOS
01 - Não, segundo estabelece o CTN, em seu artigo 177 a isenção não é extensiva:
a. às taxas
b. às contribuições de melhoria
aos tributos instituídos posteriormente a sua concessão.
02 – A cobrança é ilegítima porque a taxa é espécie do gênero tributo, razão pela qual deve necessariamente estar prevista em lei em sentido estrito, nos termos do art. 150, I da Constituição Federal e art. 9º, do Código Tributário Nacional. A empresa poderá ajuizar ação declaratória de inexigibilidade da taxa, com pedido de antecipação de tutela. Caso a tutela antecipada seja indeferida, inclusive em grau de recurso, deverá a empresa efetuar o depósito judicial do montante em discussão, com a finalidade de suspender a exigibilidade, nos termos do art. 151, II, do Código Tributário Nacional.
03 – É possível o creditamento, a partir da entrada em vigor da Lei Complementar nº 87/96, consoante permite expressamente o seu art. 33.
04 – As convenções entre particulares não são oponíveis ao Fisco, conforme o disposto no art. 123 do Código Tributário Nacional. Lúcio, portanto, na qualidade de atual proprietário, responde pelo débito perante o Município, a teor dos arts. 130 e 131, I , do mesmo código. No entanto, poderá cobrar o valor de Caio por via regressiva, mediante ação própria de caráter condenatório.
DIREITO TRIBUTÁRIO
OAB 111 PONTO 1
GABARITO: Ação Anulatória de débito fiscal e/ou de lançamento tributário, com fulcro no artigo 38 da Lei 6.830/80, perante uma das Varas da Fazenda Pública em São Paulo ou perante uma das varas cíveis da comarca do interior, objetivando a anulação do lançamento realizado, uma vez que a alíquota a ser aplicada deve ser aquela vigente à época do fato gerador, nos termos do artigo 144 do CTN. Com relação a multa, nos termos do artigo 106 e incisos do CTN, deverá ser aplicada a mais benéfica ao contribuinte.
Poderá o candidato, ainda, impetrar mandado de segurança perante uma das Varas da Fazenda Pública Estadual ou uma das Varas Cíveis da comarca do interior, com fulcro na lei 1.533/51, contra ato do Ilmo. Sr. Dr. Delegado Regional Tributário, utilizando em relação ao mérito, os mesmos fundamentos do parágrafo anterior.
OAB 111 PONTO 2
GABARITO: Embargos do devedor à Execução Fiscal, nos termos do artigo 16 da Lei 6.830/80, opostos perante uma das Varas das Execuções Fiscais Federais. O candidato deverá sustentar que se encontra extinto o direito da Fazenda Pública Federal pelo decurso do prazo prescricional previsto no artigo 174 do CTN.
OAB 111 PONTO 3
GABARITO: Mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Delegado da Polícia Federal em Santos, na qualidade de autoridade reponsável pela exigência indevida, perante uma das Varas da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Santos.
Admite-se também a propositura de ação ordinária, com o pedido de declaração da inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a empresa a pagar o tributo. Nesta hipotése, a ação deverá ser dirigida contra a União Federal, de acordo com os critérios de competência do art. 109, §2º, da Constituição Federal (seção judiciária do Distrito Federal, subseção judiciária de Santos ou subseção judiciária de Fortaleza).
No mérito, o candidato deverá sustentar que a base de cálculo da taxa é idêntica à do Imposto de Importação (II), conforme definido pelo art. 20, II, do Código Tributário Nacional, incidindo portanto a vedação do art. 145, §2º, da Constituição Federal. Poderá, ainda, apontar a falta de correlação lógica entre a atividade de polícia e o valor da taxa, o que pode comprometer o requisito de referibilidade do tributo. Não poderá, contudo, discutir a legalidade do procedimento de polícia, já que amparado pelos arts. 22 e segs. da Lei nº 6.815/80 ( Estatuto do Estrangeiro) e pela definição do art. 78, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.
O candidato deverá ainda requerer a concessão de liminar, invocando o periculum in mora consistente no perecimento dos alimentos transportados. Se optar por ação ordinária, o pedido será de antecipação de tutela, conforme os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil.
111º EXAME DE ORDEM
PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL
DIREITO TRIBUTÁRIO
QUESTÕES OAB 111
RESPOSTA 1 – 111: O Prefeito não poderia sancionar o projeto de lei, uma vez que é inconstitucional, pois só a União pode instituir empréstimo compulsório, conforme artigo 148, I , da CF.
RESPOSTA 2 – 111: Não. De acordo com o art. 145, § 2º, as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos. O valor venal do imóvel constitui base de cálculo do IPTU, conforme art. 33 do Código Tributário Nacional. Além disso a limpeza pública não é um serviço divisível, razão pela qual a exação em questão extrapola a competência atribuída ao Município pelo art. 145, II, da Constituição Federal.
RESPOSTA 3 – 111: O prazo prescricional está previsto no artigo 174 do CTN que dispõe:
A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
Assim, depois de completado o lançamento, tem o Estado o prazo de cinco anos para impetrar a ação assecuratória do crédito tributário. Findo esse prazo, ocorre a extinção do crédito mediante a prescrição.
RESPOSTA 4 – 111: O lançamento suplementar é possível em sede de revisão de lançamento, com fundamento no art. 149, VIII, do Código Tributário Nacional. Todavia, deverá se limitar àqueles exercícios em relação aos quais ainda não se operou a decadência, isto é, aos exercícios de 1995 em diante.
DIREITO TRIBUTÁRIO
GABARITOS
OAB 112 PONTO 1
O examinando deverá confeccionar ação anulatória de débito fiscal endereçada a uma das varas da fazenda pública da comarca da capital, sustentando a ilegitimidade do lançamento em questão, tendo em vista que o art. 146, III, a, da Constituição Federal prevê que a cobrança dos impostos discriminados na constituição está sujeita à prévia definição dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, em sede de lei complementar. Deverá focalizar o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a competência tributária dos Municípios é condicionada pela taxativa lista de serviços da lei complementar federal, não sendo lícita a cobrança do imposto sobre serviços não constantes da lista, ainda que previsto em lei municipal e ainda que, do ponto de vista econômico, a atividade possa ser caracterizada como serviço de qualquer natureza, Deverá ainda ser formulado pedido de antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do crédito ou, subsidiariamente, deverá ser requerida a realização do depósito judicial com a mesma finalidade, tudo para viabilizar o acesso à certidões de regularidade fiscal, nos termos do art. 206 do Código Tributário Nacional.
OAB 112 PONTO 2
O examinando deverá interpor Agravo de Instrumento endereçado ao 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, com pedido de efeito suspensivo ativo, sustentando a ilegitimidade da cobrança do ITBI pelo regime de alíquotas progressivas, tendo em vista que não há permissão constitucional expressa para a instituição dessa fórmula de cobrança do ITBI. À medida que não há previsão expressa do ITBI progressivo, a exação do Município de São Paulo fere o art. 150, II, da Constituição Federal, pois trata desigualmente contribuintes que se encontram em situação semelhante. Por outro lado, não há que se cogitar na aplicação do art. 145, §1º da Constituição Federal, porquanto não há correlação necessária entre a capacidade contributiva e o valor do imóvel. A gradação do imposto de acordo com a capacidade contributiva somente seria lícita nos chamados impostos pessoais. Preferencialmente deverá o examinando indicar jurisprudência a respeito, em especial a Súmula nº 45 do 1º TAC. Deverá ainda observar os requisitos formais de interposição do agravo de instrumento.
OAB 112 PONTO 3
O caminho mais recomendável é a apresentação de defesa administrativa, com base no art. 89, § 1º, da Lei Estadual nº 6.374/89, dirigida ao Delegado Regional Tributário do ABCD (ou outra autoridade equivalente, desde que o candidato demonstre saber a quem deve a defesa ser dirigida). Pode-se, ainda, propor ação declaratória negativa de débito fiscal, pelo rito ordinário, dirigida ao Serviço do Anexo Fiscal da Comarca de São Bernardo do Campo.
No mérito, o candidato deverá sustentar que, se não houve circulação das mercadorias, não ocorreu o fato gerador do tributo (art. 2º, I, da Lei Complementar nº 87/96). Desta forma, tampouco se faz devido o pagamento de multa, já que não foi descumprida a obrigação acessória de emitir nota fiscal.
112º EXAME DE ORDEM
PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL
DIREITO TRIBUTÁRIO
OAB 112 GABARITOS - QUESTÕES
01 – A defesa a ser apresentada deverá se basear no art. 146 do Código Tributário Nacional, que afirma que as alterações dos critérios de lançamento de tributos deverão ser aplicadas, "em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". Dessa forma, os critérios novos não são aplicados a fatos pretéritos. Além disso, como não é exigido imposto, apenas multa, poderá invocar também o art. 100, parágrafo único, do CTN, já que a orientação anterior da autoridade fazendária é norma complementar de direito tributário.
02 – É possível, tendo em vista o art. 144, §1º, do Código Tributário Nacional, que permite a aplicação de lei posterior ao fato gerador que amplie os poderes de fiscalização das autoridades administrativas.
03 – Incidem ambos os impostos, por força do art. 2º, VI, da Lei Complementar nº 87/96, já que a legislação do ISS não sujeita a operação à incidência exclusiva do ICMS.
04 – A substituição tributária é instituto previsto no art. 6º da Lei Complementar nº 87/96, que impõe ao contribuinte o dever de recolher o ICMS incidente sobre operações que não praticou, conforme a previsão específica para cada estado. Se as operações forem posteriores, trata-se da hipótese de substituição tributária "para frente" a que se refere o art. 150, § 7º, da Constituição Federal.
DIREITO TRIBUTÁRIO
GABARITOS
OAB 113 PONTO 1
O(A) candidato(a) deverá ingressar, perante uma das Varas Cíveis da Justiça Federal, com Ação Anulatória fundamentada no artigo 38 da lei 6.830/80, visando a anulação do débito tributário ou do lançamento tributário, relativamente à cobrança de juros moratório e da multa de mora no percentual de 20 %. Deverá contestar o prazo (15.12.1999) fixado para pagamento, visto que, na pendência de consulta, nos termos do § 1º do artigo 160 do CTN, é indevida a cobrança de juros e da multa moratória, assim como o prazo fixado para pagamento é de 30 (trinta) dias contados da data em que o sujeito passivo foi notificado do lançamento, portanto, até 22.12.99 o contribuinte poderia levar a efeito o recolhimento do valor do tributo devido, apenas corrigido monetariamente.
Caberá, também, a impetração de Mandado de Segurança com base na Lei 1.522/51, sob os mesmos fundamentos jurídicos acima apontados.
OAB 113 PONTO 2
O(A) candidato(a) deverá ingressar, perante o Juízo do Anexo das Execuções Fiscais Estaduais competente, com Embargos à Execução ou Embargos do Devedor, nos termos do artigo 16 da Lei 6.830/80, contestando a exigência, sob o fundamento de que a Fazenda Pública perdeu o direito de Ação, vez que se deu a extinção da obrigação tributária pela ocorrência da prescrição (inciso V, do artigo 150 do CTN), já que a inscrição na Dívida Ativa concretizou-se após o decurso do prazo de 05 anos contados da data da regular notificação, ao sujeito passivo, do lançamento tributário (artigo 174 CTN).
OAB 113 PONTO 3
Deverá ser impetrado mandado de segurança, com pedido de medida liminar, visando ao imediato desembaraço da mercadoria importada sem a necessidade de pagar o imposto de importação. O mandado de segurança deverá ser dirigido a alguma das Varas Federais da Subseção Judiciária de Santos e apontar como autoridade coatora o Inspetor da Alfândega do Porto de Santos.
No mérito, o candidato deverá sustentar que o papel destinado à impressão de jornais beneficia-se da imunidade do art. 150, VI, d, da Constituição Federal, não podendo ser cobrado imposto sobre a sua importação.
113º EXAME DE ORDEM
PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL
DIREITO TRIBUTÁRIO
OAB 113 QUESTÕES - GABARITOS
1 - Sim. O espólio responde por todos os débitos tributários do "de cujus", sejam eles conhecidos, em via de serem lançados, e também, pelos débitos desconhecidos à data de abertura da sucessão. ( art. 131, inc. III do CTN).
2 – Sim. Conforme o art. 202 do Código Tributário Nacional, a Certidão de Dívida Ativa deverá indicar "a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado", além da "data em que foi inscrita".
3 - O contribuinte tem direito ao pagamento do débito com redução da multa para 20%, tendo em vista o disposto no art. 106, III, c do Código Tributário Nacional, que determina a aplicação retroativa da lei tributária que comine penalidade menos severa que a lei vigente na época da infração.
4 - A carta de fiança pode ser oferecida como garantia do juízo em execução fiscal e produz os mesmos efeitos do depósito em dinheiro, salvo no que diz respeito à responsabilidade pela atualização monetária e pelos juros moratórios, que continuam fluindo (Lei nº 6.830/80, art. 9º, §§ 3º e 4º).
DIREITO TRIBUTÁRIO
GABARITOS
OAB 114 PONTO 1
O candidato(a) deverá apresentar Embargos do Devedor à Execução Fiscal, com fulcro no artigo 16 da Lei 6.830/80, perante uma das Varas do Anexo das Execuções Fiscais, alegando que na qualidade de sócio e por não ter sido a empresa extinta irregularmente (art. 134, VII, CTN), nem ter sido praticado qualquer ato contra os estatutos e o contrato social (art. 135, III, CTN), ser totalmente irregular a qualidade do mesmo e dos demais sócios como sujeitos passivos da execução. Além disto, se não for acatada a exclusão do polo passivo da execução, que seja decretada a prescrição, com base no art. 174 do CTN, contra os sócios que não foram citados anteriormente como pessoas físicas.
OAB 114 PONTO 2
O examinando deverá interpor recurso de apelação dirigido à própria vara local, sustentando que a utilização do IPTU, como instrumento de estímulo ao desenvolvimento social, só teria o necessário respaldo constitucional, se baseada no desatendimento da função social da propriedade imóvel previamente definida em lei federal. Além disso a diferenciação deveria ser progressiva no tempo e não imediata. Como não existe lei federal definindo as funções sociais da propriedade dos diversos bens imóveis, bem como a progressividade in casu foi instituída independentemente do fator tempo, passando a viger no exercício imediatamente seguinte à lei instituidora, a exação em questão ofende o art. 156, I, parágrafo 1º e o art. 182, § 4º, II, da Constituição Federal.
OAB 114 PONTO 3
A revogação da isenção legal por Decreto viola o art. 178 do Código Tributário Nacional CTN. Além disso é sustentável a aplicação do art. 150, I, da Constituição Federal, combinado com art. 104, II, do CTN, que positivam o princípio da anterioridade, tendo em vista que a revogação da isenção significa, do ponto de vista econômico, majoração da carga tributária, razão pela qual, ainda que o Decreto tivesse força para revogar a lei, somente poderia gerar efeitos a partir do exercício de 2002. O examinando deverá então impetrar Mandado de Segurança, endereçado a uma das Varas Cíveis da Justiça Estadual, com pedido de medida liminar, para que, a empresa não fique sujeita à imposição de multas e cobrança executiva, em razão do não recolhimento já a partir do próximo mês. Alternativamente poderá o candidato ingressar com uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica objetivando através de sentença, a declaração da ilegalidade do ato praticado, pleiteando ainda, a tutela antecipatória para suspender a exigência da exação tributária em discussão.
QUESTÕES – GABARITOS OAB 114
1 - O lançamento tributário ocorreu após o decurso do prazo para a constituição do crédito tributário previsto no artigo 173, I do C.T.N.. A medida judicial mais adequada é a propositura de ação anulatória de débito fiscal também denominada de ação anulatória de lançamento tributário, conforme artigo 38 da Lei 6.830/80 pelo fato de o lançamento ter sido efetuado de ofício. Se fosse por homolagação, então seria cabível ação declaratória. Poderá, ainda ser impetrado mandado de segurança com base na Lei 1.533/51. A competência para tais ações será do Juízo da Vara da Fazenda Pública, onde houver.
2 - Não é devido o imposto. De acordo com a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, não incide ICMS no simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, tendo em vista que a circulação de mercadorias, que enseja a cobrança do imposto, pressupõe a transferência da titularidade do bem. No mais, a operação levada a efeito constitui legítimo planejamento tributário, à medida que se evitou a incidência do imposto antes da ocorrência do fato gerador.
3 - De acordo com o art. 150, § 153, § 3º, III, não há incidência de IPI sobre produtos industrializados destinados ao exterior.
4 - Nos termos do artigo 195, parágrafo 6º da Constituição Federal, a instituição ou majoração das contribuições para a seguridade social somente poderão ser exigidas a partir de 90 (noventa) dias da publicação da lei que as instituiu ou aumentou. Sendo certo, ainda, afirmar que tal exigência desrespeita o princípio da legalidade tributária prevista no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, sendo que para a defesa do contribuinte poderia ser utilizada a Ação Declaratória ou o Mandado de Segurança.
DIREITO TRIBUTÁRIO
GABARITOS
OAB 115 PONTO 1
O examinando deverá impetrar Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, contra o ato do Delegado da Receita Federal em São Paulo. A ação deverá ser endereçada a uma das varas da Justiça Federal de São Paulo - SP. O examinando deverá sustentar que a conduta fazendária representa empecilho ao livre exercício profissional, à liberdade de associação e à liberdade de iniciativa, o que viola o art. 5º, incisos XIII e XVIII, além do art. 170 da Constituição Federal, além de não encontrar respaldo legal, o que viola o art. 5º, II, da Carta. O ato coator representa ainda instrumento oblíquo de satisfação do crédito tributário, assumindo caráter de cobrança coativa, sem observância ao devido processo legal e à ampla defesa. O CódigoTributário Nacional e a Lei nº 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais) conferem ao fisco arsenal jurídico suficiente para apuração e cobrança de seus créditos, não lhe sendo possível impor outros gravames ao contribuinte, com a finalidade de suprir eventual ineficiência daqueles instrumentos legais.
OAB 115 PONTO 2
Antes da cisão todos os estabelecimentos pertenciam ao mesmo titular (XPTO). Neste caso não há incidência do imposto na transferência dos tubos, porque, embora tenha havido a circulação física dos bens, não houve circulação jurídica (transferência de propriedade) e, portanto, não ocorreu o fato gerador do ICMS. Além disso, a medida adotada não tem cunho fraudulento, tratando-se de planejamento fiscal legítimo, visando afastar o impacto tributário antes da ocorrência do fato gerador. Com base nesses argumentos, o examinando deverá propor ação anulatória de débito fiscal, com pedido de antecipação de tutela, a qual deverá ser endereçada a uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca da Capital.
Alternativamente, poderá ser impetrado mandado de segurança com pedido de liminar.
OAB 115 PONTO 3
O examinando deverá interpor recurso de apelação, sustentando que a matéria está regulada no art. 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a prova da assunção do encargo econômico da exação somente é de rigor na repetição de tributos indiretos, ou seja, tributos que, pela sua própria natureza, comportem a transferência do encargo econômico ao consumidor, o que não é o caso da contribuição previdenciária.
DIREITO TRIBUTÁRIO
OAB 115 QUESTÕES - GABARITOS
01 - Não há incidência do imposto, tendo em vista o disposto no art. 36, I do Código Tributário Nacional e art. 156, §2º, I da Constituição Federal.
02 - De acordo com o art. 21, b, Dec. 406/68, o ente tributante competente para efetuar a cobrança do imposto sobre serviços de construção civil é o Município do local da obra, com exclusão daquele do local da sede. Logo, o recolhimento está correto.
03 - A responsabilidade por sucessão neste caso é apenas subsidiária, tendo em vista que o alienante continuou a exploração do mesmo ramo do estabelecimento negociado. Vale dizer, a Fazenda Estadual, antes de demandar a RLBO, deveria ter executado a ABC Ltda. Dessa forma, a RLBO deverá oferecer bens à penhora, para em seguida, apresentar embargos à execução, em que deverá sustentar a responsabilidade da empresa alienante , nos termos do art. 133, II, do Código Tributário Nacional.
04 – A autuação é procedente em virtude do parágrafo único do artigo 151 do CTN. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito esteja suspenso
DIREITO TRIBUTÁRIO
GABARITOS
OAB 116 PONTO 1
Interposição de embargos à execução, com base nos arts. 16 e segs. da Lei nº 6.830/80. No mérito, deverá o candidato sustentar que a COFINS é tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150 do Código Tributário Nacional) e que o lançamento de ofício apenas ocorreria se a autoridade administrativa verificasse a inexatidão da declaração do contribuinte, com valores a serem complementados. Por isso, não ocorreu a hipótese do art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, que trata da multa imposta.
OAB 116 PONTO 2
Oposição de embargos à execução, com base nos arts. 16 e segs. da Lei nº 6.830/80. No mérito, o candidato deverá sustentar que a venda de bens do ativo fixo não constitui receita tributável, porque não implicou variação patrimonial para a sociedade (lucro), conforme compreendido no conceito de renda do art. 153, III, da Constituição Federal e do art. 43 do Código Tributário Nacional. A ação deverá ser proposta perante o anexo fiscal da Comarca de São José do Rio Pardo (juízo estadual), por onde deve tramitar a execução.
OAB 116 PONTO 3
Mandado de segurança contra ato do Diretor do Departamento de Rendas Mobiliárias, endereçado a uma das Varas da Fazenda Pública da comarca de São Paulo, com pedido de liminar, visando à dispensa do recolhimento do ITBI na hipótese. Opcionalmente, poderá o candidato propor ação declaratória com tutela antecipada, formulando pedido similar.
No mérito, deverá a ação basear-se no disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que estabelece a não-incidência do ITBI na hipótese, já que a sociedade não tem por objeto a compra e venda ou locação de bens imóveis, nem o arrendamento mercantil.
OAB 116 QUESTÕES
01 – O princípio da anterioridade, previsto nos arts. 150, III, b, e 62, § 2º, da Constituição Federal, apenas se aplica a casos de instituição ou majoração de tributos. Como a nova tabela resulta em redução de tributo devido, pode ser aplicada imediatamente.
02 – A imunidade recíproca conferida aos entes federativos aplica-se apenas às fundações e autarquias por eles mantidos, por força do art. 150, § 2º, da Constituição Federal. Além disso, às sociedades de economia mista que exercem atividade econômica aplica-se o regime tributário das pessoas jurídicas de direito privado (CF, art. 173, § 1º, II, e § 2º).
03 – A sanção tributária deve respeitar o direito de propriedade do contribuinte, não sendo lícito a tomada de seus bens (seu papel equivale a figura do não – confisco tributário).
Ainda é de ser verificado o princípio da tipicidade nas normas sancionadoras, pois, o enquadramento do ilícito, exige a concretização de fatos descritos em lei, excluindo-se a figura da presunção.
Por outro lado, pela nítida distinção entre tributo e sanção tributária, entendemos que as normas sancionadoras tributárias não estão sujeitas aos princípios da anterioridade, não – confisco, capacidade contributiva, pois estes são princípios atinentes à instituição, regulamentação e forma de cobrança dos tributos, nada acrescendo à figura das sanções tributárias.
O princípio da segurança jurídica atinge as normas sancionadoras, assim como todas as demais normas jurídicas do ordenamento, e o princípio da irretroatividade das leis, vê-se aplicado também pelas normas sancionadoras, por ordem do Sistema Constitucional, com exceção das questões de interpretação da lei mais favorável ao infrator (retroatividade da lei benéfica).
04 – A substituição tributária é um tipo de responsabilidade tributária, em que o dever de reter o tributo é atribuído a terceira pessoa, relacionada indiretamente com o fato jurídico tributário. O substituto tributário faz às vezes do contribuinte quando do pagamento do tributo, sendo responsável exclusivo pelo referido encargo.
Na substituição tributária não existe solidariedade, pois a solidariedade expressa relação entre pessoas que compõe conjuntamente o pólo passivo da obrigação tributária, o que não acontece com relação ao substituto tributário.
O dever de pagar o tributo é atribuído por lei ao responsável, de forma exclusiva. O substituto não recebe o papel do verdadeiro contribuinte, apenas compõe o pólo passivo indireto da relação jurídica tributária.
DIREITO TRIBUTÁRIO
PONTO 1 OAB 117
GABARITO: O candidato deverá impetrar mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria das Finanças do Município de São Paulo, visando a dispensa do pagamento do ITBI. A ação poderá ser dirigida contra outra autoridade, desde que o candidato demonstre saber ser a coatora, aquela que tem a competência legal de exigir o tributo (o que não é o caso de nenhum servidor do Cartório de Registro de Imóveis).
No mérito, o candidato deverá sustentar que o registro do compromisso de compra e venda não opera, por si só, a transferência de direito real, de modo a afastar a hipótese de incidência do ITBI. A transferência da propriedade apenas se daria no momento do registro da escritura definitva. Para tanto, deverá invocar os dispositivos concernentes à hipótese de incidência (art. 156, II, da Constituição Federal e art. 35 do Código Tributário Nacional), bem como o art. 110 do Código Tributário Nacional, que proíbe à lei tributária alterar conceitos de direito privado. O pedido de liminar deve ser justificado.
Alternativamente, o candidato poderá interpor ação declaratória contra o Município de São Paulo para o reconhecimento da não-incidência do ITBI, pelos mesmos fundamentos. Nesse caso, deverá requerer tutela antecipada, devidamente justificada, que permita o registro do compromisso independente do pagamento do tributo questionado.
PONTO 2 OAB 117
GABARITO: O candidato deverá formular recurso de apelação, endereçado à 25ª Vara Federal de São Paulo, com fundamento nos arts. 513 e seguintes do Código de Processo Civil. O recurso não está sujeito ao pagamento de custas.
No mérito, o candidato deverá sustentar o direito à recomposição integral dos valores recolhidos a maior (art. 165 do CTN) e impugnar o índice de atualização monetária acolhido pela sentença recorrida (TR), sob alguns possíveis argumentos: (a) a utilização da TR como indexador foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADIN 493-0).; (b) existe critério legal expresso de atualização e cômputo dos juros (SELIC – Lei nº 9.250/95, art. 39, § 4º).; (c) desacordo com a jurisprudência dominante a respeito do tema.
PONTO 3 OAB 117
GABARITO: Oposição de embargos do executado João àquela execução fiscal, (art. 16 da lei nº 6.830/80) dirigidos ao Juízo competente, do Anexo Fiscal da comarca de Itu. No mérito, deverá o candidato pedir a exclusão de João do polo passivo da relação jurídico processual sob o fundamento de não ser sócio gerente (art. 135, III, do Código Tributário Nacional) e por não responder por obrigações da empresa decorrentes de atos que não praticou ou de omissões a ele imputáveis, nem se configurando qualquer causa de responsabilidade tributária.
QUESTÕES OAB 117
01 – RESPOSTA: A Creche é entidade de assistência social, sem fins lucrativos (entidade filantrópica), estando portanto imune de impostos, nos termos do art. 150, VI, "c" da C.Federal. Ademais a receita da venda dos produtos por ela manipulados é destinada à consecução de sua finalidade social, desprovida de qualquer interesse lucrativo. Considere ainda a jurisprudência e doutrina favoráveis à interpretação ampla das regras de imunidade.
02 – RESPOSTA: Não, pois de acordo com o art. 182, § 4º, da Constituição Federal, a instituição do IPTU progressivo no tempo depende do descumprimento da função social da propriedade urbana, conforme diretrizes estabelecidas pelo Plano Diretor e por lei específica para a área em que localizado o imóvel.
03 – RESPOSTA: O crédito apurado poderá ser compensado, mediante requerimento dirigido à Receita Federal, com base no art. 74 da Lei nº 9.430/96. Não é possível a compensação sponte propria, com base no art. 66 da Lei nº 8.383/91, que é limitada a tributos da mesma espécie.
04 – RESPOSTA: Como o IPTU não é questionado, não pode ser objeto de depósito judicial para fins de suspender a sua exigibilidade. Trata-se, na verdade, da hipótese da subordinação do pagamento de um tributo (IPTU) à quitação de outro (Taxa de Limpeza e Conservação), o que viabiliza a consignação judicial do IPTU nos termos do art. 164, I, do Código Tributário Nacional.
Alternativamente ação visando o reconhecimento da inconstitucionalidade da taxa e pedido cautelar (medida liminar ou tutela antecipada) para possibilitar o pagamento do IPTU devido
DIREITO TRIBUTÁRIO
OAB 118 PONTO 1
Interposição de recurso de apelação, dirigido à 25ª Vara Federal de São Paulo, com os requisitos dos arts. 513 e seguintes do Código de Processo Civil. No mérito, deverá o recurso se voltar contra a parte que foi desfavorável à empresa (i.e., a possibilidade de exigência de multa moratória), invocando o art. 138 do Código Tributário Nacional e desenvolvendo sua interpretação, que não autoriza a distinção entre multas simplesmente moratórias e punitivas, ambas vedadas na hipótese de denúncia espontânea.
OAB 118 PONTO 2
João deverá propor ação ordinária contra o Município de Serra Negra, visando à anulação do ato de lançamento fiscal, perante algum dos Juízos de Direito daquela Comarca. No mérito, deverá sustentar que a cobrança do IPTU não atende os requisitos do art. 32, § 1º, do Código Tributário Nacional, pois é necessária a presença dos melhoramentos urbanos ali descritos. Poderá o candidato requerer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante o depósito do valor correspondente, (art. 38 da Lei nº 6.830/80, cc artigo 151 inciso II do CTN). Não é recomendada a impetração de mandado de segurança, tendo em vista que a comprovação dos fatos alegados dependerá de vistoria pericial, o que não é compatível com esse remédio judicial.
OAB 118 PONTO 3
Impetração de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, contra ato manifestamente ilegal e coator do Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo / SP, com fundamento nos artigos 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e disposições constantes da Lei nº 1.533/51, perante a Justiça Federal da Secção Judiciária de São Paulo / SP.
FUNDAMENTOS DE DIREITO e PEDIDO: artigo 151, II CTN, artigo 5º, inciso XXXIV, alínea "b" da CF/88 e artigo 206 do CTN.
ALEGAÇÕES INDISPENSÁVEIS: pedido de liminar, prova pré-constituída "fumus boni iuris" e "periculum in mora", alegação da existência de depósitos judiciais art. 151, II do CTN. (suspensão de exigibilidade).; necessidade de certidão positiva com efeitos de negativa para licitação.; alegações que configurem o bloqueio das atividades comerciais, perecimento de direito (licitação)
OAB 118 QUESTÕES
01 – Sim, a teor do art. 149, VIII, do Código Tributário Nacional, que permite a revisão de lançamento para apreciação de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior, qual seja, a construção do galpão.
02 – Sim, poderá ser questionada com fundamento no art. 178 do Código Tributário Nacional, que dispõe sobre as isenções condicionadas e concedidas a prazo certo.
03 – O fato gerador da taxa é o serviço público específico e divisível ou o exercício regular do poder de polícia (art. 145, II, CF e art. 77, CTN).
Não se cuida no caso de exercício de poder de polícia. Trata-se de prestação de serviço de vigilância à comunidade em geral, sem a necessária especificidade com relação aos obrigados.
Assim, não é legítima a instituição da referida taxa.
04 – As relações jurídicas tributárias sancionatórias não integram o conceito de obrigação tributária.
As obrigações tributárias têm por objeto a imputação de direitos e deveres correspondentes aos sujeitos de uma relação jurídica tributária, logo que concretizado o evento previsto no antecedente da norma de incidência.
O objeto das relações tributárias decorre de fato lícito, já que o conceito de tributo somente comporta fatos lícitos, excluindo de seu campo os atos ilícitos (art. 3º do CTN)
Verifica-se que inexiste possibilidade para inclusão das relações sancionatórias no conceito de "obrigação tributária".
As relações sancionatórias não cabem no conceito de obrigação tributária, tendo em vista que as primeiras decorrem de fatos lícitos e, as segundas, de atos ilícitos
DIREITO TRIBUTÁRIO
GABARITOS
OAB 119 PONTO 1
Impetração de Mandado de Segurança perante o Juízo Federal, em Vara da Subseção Judiciária de Santo André, tendo como autoridade coatora o Delegado da Receita Federal da mesma localidade.
No mérito, o candidato deverá sustentar que a responsabilidade do sucessor limita-se ao montante de seu quinhão hereditário, o que, no caso de Jonas, corresponde a R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 131, II, do Código Tributário Nacional. Por isso, a cobrança integral do débito contraria a lei.
O pedido deverá incluir a determinação à autoridade coatora para que se abstenha de praticar atos tendentes à cobrança, aí entendida a própria inscrição na dívida ativa, e ainda, de impor ao impetrante sanções decorrentes do não pagamento, requerendo liminar fundamentada.
Admissível, alternativamente, a propositura de ação anulatória de débito tributário, com pedido de antecipação de tutela, fundamentando-o.
OAB 119 PONTO 2
Oposição de embargos à execução fiscal, dirigidos ao Juízo de Direito das Execuções Fiscais Estaduais de São Paulo, com observância dos requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil e na forma do artigo 16 da lei nº 6.830/80. No mérito, deverá o candidato sustentar que não responde pelo tributo, nos termos do Código Tributário Nacional. A responsabilidade prevista no art. 133 desse Estatuto limita-se aos casos de alienação de fundo de comércio ou estabelecimento comercial. No caso concreto, além de não ter havido cessão do estabelecimento (não havia relação entre o titular atual e o anterior), os estabelecimentos mantidos por ambas as sociedades são nitidamente distintos, explorando, a Manolo e Irmãos Ltda., outro ramo de atividade.
OAB 119 PONTO 3
O(a) candidato(a) deverá impetrar mandado de segurança com pedido liminar, objetivando a consumação da doação do referido imóvel ao filho, calculando o ITCMD com alíquota de 1%, uma vez que, por ser tributo incidente sobre valor patrimonial do bem e não sobre a pessoa, a Constituição Federal, neste caso, não prevê qualquer espécie de progressividade, realizando-se o princípio da capacidade contributiva proporcionalmente ao valor do imóvel. Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar inconstitucional a progressividade das alíquotas do IPTU antes da Emenda Constitucional nº 29/00, e também a progressividade do ITBI, ambos de competência municipal. A segurança deverá ser impetrada perante Vara da Fazenda Pública em São Paulo, sendo autoridade coatora o Delegado Regional Tributário em São Paulo. Poderá, alternativamente, ingressar com ação declaratória de inexistência de relação jurídica, com fulcro no artigo 4º do C.P.C, com pedido de tutela antecipada, nos termos do seu art. 273, objetivando a realização da doação com o pagamento da exação pela alíquota de 1% (um por cento).
OAB 119 QUESTÕES
01 - A Empresa, para regularizar a situação, deverá recolher o imposto calculado pela alíquota de 17%, uma vez que deve ser aplicada a lei vigente na data da ocorrência do fato gerador, em face da estrita legalidade prevista na Constituição Federal, bem como das disposições do artigo 144 do Código Tributário Nacional. Não se aplica, no caso, a retroatividade benéfica.
02 – Maria é responsável tributária por solidariedade, sendo certo de que a responsabilidade tributária solidária não comporta benefício de ordem, razão pela qual é responsável pelo pagamento do tributo integral que, todavia, não poderá ser de 100%, mas de 99% em face da isenção a que faz jus o Sr. Antonio da Silva, conforme preceitua o artigo 124, I, e seu parágrafo único, cc artigo 125, II do Código Tributário Nacional.
03 – Roberto de Carvalho é o responsável tributário porque a obrigação subroga-se na pessoa do adquirente, quando se trata de crédito tributário relativo a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, levando em conta que não constou da escritura pública a prova da quitação dos tributos. O fato da escritura prever expressamente que a responsabilidade dos débitos existentes até a data da celebração da escritura fosse do vendedor, não pode ser oposto à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo da obrigação tributária, conforme preceituam os artigos 123 e 130 do Código Tributário Nacional.
04 – Não está correto o procedimento relativo ao pagamento da multa, uma vez que o recolhimento é amparado pelo artigo 138 do Código Tributário Nacional, que exclui, nos casos de denúncia espontânea, a aplicação de quaisquer penalidades.
Sendo norma geral de direito tributário, com "status" de lei complementar, não pode a lei estadual contrariar a regra ali instituída.
DIREITO TRIBUTÁRIO
OAB 120 PONTO 1
O(A) candidato(a) deverá ingressar com embargos à execução fiscal, com fulcro no artigo 16 da Lei 6.830/80, argumentando que a cliente é imune àquele tributo, nos termos da alínea "c", inciso VI, do artigo 150 da Constituição Federal de 1988. Deverá ainda, argüir decadência relativamente ao débito vencido em período anterior a 1997, cujo termo final do quinqüênio decadencial ocorreu em 2001, conforme art. 173, I do Código Tributário Nacional.
OAB 120 PONTO 2
Propositura de ação anulatória de débito fiscal, nos termos do art. 38 da Lei nº 6.830/80, contra a Fazenda do Estado de São Paulo, perante alguma das varas da Fazenda Pública da Capital. No mérito, deverá o candidato sustentar que a operação em questão efetivamente corresponde a prestação de serviços, descrita no item 76 da lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e que, por isso, exclui-se a incidência do imposto de competência estadual, o que não é desnaturado pelo fato de os materiais serem fornecidos pelo próprio prestador de serviços.
Deverá, também, argüir decadência, uma vez que decorrido o qüinqüênio legal a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme art. 173, I, do Código Tributário Nacional.
OAB 120 PONTO 3
Impetrar mandado de segurança preventivo em relação ao Delegado da Administração Tributária em São Paulo perante o Juízo Federal da Secção Judiciária de São Paulo, pleiteando liminar e concessão da segurança visando afastar a incidência do IPI na operação em destaque ou ação de procedimento comum ordinário, com pedido de tutela antecipada com o mesmo fito, alegando quebra do princípio da isonomia, contemplado no artigo 5º CF/88, bem como invocar o artigo 110 do CTN, quanto à inobservância do conceito de "portador de deficiência" veiculado pelo direito privado.
OAB 120 QUESTÕES
01 – Goiás, por ser o local da situação do imóvel, conforme o art. 155, § 1º, I, da Constituição Federal.
02 – Não, segundo o art. 125, II, do Código Tributário Nacional, a isenção concedida em caráter pessoal beneficia apenas Júlio. Bernardo continuaria devendo o tributo, proporcionalmente.
03 – A imunidade recíproca não atinge o promitente comprador em virtude da regra expressa do artigo 150, § 3º da Constituição Federal. Assim, Manuel deve recolher o IPTU e o ITBI relativos ao imóvel.
04 – A ocorrência da denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do CTN, tem o condão de elidir a exigência da multa de mora. Para a concretização desta figura, faz-se necessária a concorrência de dois pressupostos, quais sejam, a auto-denúncia (confissão do ilícito) do infrator antes de qualquer procedimento fiscal, somado ao pagamento do tributo devido com acréscimo de juros e correção monetária.
DIREITO TRIBUTÁRIO
OAB 121 PONTO 1
Para defesa do contribuinte, o candidato deverá elaborar Ação Anulatória de Lançamento Fiscal, acompanhada de depósito do valor do débito conforme artigo 38 da lei nº 6.830/80 ou, alternativamente, de pedido de tutela antecipada nos termos do artigo 273 do CPC c.c. art. 151, inciso V, do CTN. Como fundamentos jurídicos deverá alegar: a) inconstitucionalidade da progressividade instituída pela destinação do imóvel.; b) decadência em relação ao exercício de 1997, e.; c) inalterabilidade do lançamento tributário relativamente aos exercícios de 1997 a 2002, nos termos do art. 149 do CTN.
* Gabarito do ponto 1 de Direito Tributário corrigido em 25/09/2003.
OAB 121 PONTO 2
Impetração de mandado de segurança preventivo para impedir a autoridade fiscal (Secretário Municipal das Finanças, ou outra autoridade competente na estrutura do órgão) que lance o imposto com base em percentual das receitas auferidas, pois Alcebíades tem o direito de recolhê-lo na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68, não revogado pela Lei Complementar nº 116/03. Em conseqüência, o candidato deverá impugnar o dever de manutenção de escrituração fiscal, que também deverá ser combatido por falta de razoabilidade, pois não estabelecido no interesse da arrecadação dos tributos (CTN, art. 113, § 2º). A ação deverá ser impetrada perante alguma das varas da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo e deverá ser requerida liminar para impedir desde logo: a) a cobrança do tributo na forma pretendida pela Municipalidade.; b) a tomada de medidas sancionatórias pelo descumprimento das obrigações acessórias.
OAB 121 PONTO 3
O candidato deverá mover ação de consignação em pagamento, com fundamento no art. 164, III, do Código Tributário Nacional. Os requisitos da ação deverão observar o disposto nos arts. 890 e seguintes do Código de Processo Civil, em especial o art. 898, compreendendo o pedido a citação de ambos os Municípios para comparecer aos autos e exercitar a pretensão ao recebimento do valor consignado. O candidato deverá expor os motivos da dúvida, argumentado com as regras do art. 3º da Lei Complementar nº 116/03 a respeito do local do pagamento do ISS. Como há dúvida quanto ao local do pagamento, a ação pode ser proposta tanto em São Paulo (Vara da Fazenda Pública) quanto em Taboão da Serra.
OAB 121 QUESTÕES
01 – A empresa não poderá ser responsabilizada pelo débito tributário já existente, em virtude do parágrafo único do artigo 130 do CTN: "No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço".
02 – Pode haver a cobrança da contribuição de melhoria em questão, como dispõe o artigo 177 do CTN: "Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva: I – às taxas e às contribuições de melhoria.; (....)".
03 – Art. 166 do CTN. Só poderá haver restituição de tributos que comportem transferência do encargo fiscal para terceiro se o contribuinte de direito provar: a) ter assumido o ônus não repassando o tributo ou.; b) estar expressamente autorizado pelo contribuinte de fato a recebê-los.
04 – A questão deve ser considerada com invocação do artigo 150, I da C.F. sendo inconstitucional a pretensão em face do princípio da estrita legalidade da tributação. Ainda, a inconstitucionalidade se manifesta em razão da indevida delegação de poderes ao Executivo
DIREITO TRIBUTÁRIO
PONTO 1 OAB 122
Propositura de embargos à execução, dirigidos ao juízo da Vara de Execuções Fiscais de São Paulo, contra a Fazenda do Estado de São Paulo. No mérito, deverá o candidato sustentar que a responsabilidade dos administradores de pessoas jurídicas de direito privado depende da prática de atos contrários à lei ou ao estatuto (CTN, art. 135, III) e, portanto, não é automática. No caso, Alfredo não poderá responder porque o crédito tributário foi gerado antes de seu ingresso como diretor da sociedade.
PONTO 2 OAB 122
Propositura de ação anulatória de lançamento fiscal, visando à anulação da NFLD em questão, com requerimento de antecipação de tutela ou de realização de depósito da quantia discutida para evitar a sua inscrição na dívida ativa. No mérito, o candidato deverá sustentar que a lei instituidora de semelhante contribuição previdenciária é inconstitucional, pois o art. 195, I da Constituição Federal apenas autoriza a instituição de contribuições sobre valores creditados a pessoas físicas.; a instituição de contribuição sobre a remuneração de serviços prestados por pessoas jurídicas dependeria de lei complementar (CF, arts. 195, § 4º , e 154, I).
A ação deverá seguir o procedimento ordinário e indicar, no pólo passivo, a própria autarquia federal (INSS). Opcionalmente, poderá o candidato optar por mandado de segurança, caso em que o pólo passivo deverá indicar a autoridade competente (Gerente Regional de Arrecadação e Fiscalização ou quem lhe faça as vezes). A competência em ambos os casos, é da Justiça Federal, subseção judiciária de Santo André.
PONTO 3 OAB 122
O advogado deverá propor Ação Declaratória de Inexistência de relação jurídica-tributária, em face da União Federal, ou Mandado de Segurança preventivo com pedido liminar, sustentando afronta a Constituição Federal: art. 150, VI, “c” (imunidade do patrimônio adquiridos por Partidos Políticos). Deve, ainda, sustentar que, sob o manto do IGF, a União está exigindo Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU), de competência municipal.
OAB 122 QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1 – Apenas se cogita da responsabilidade pessoal dos sócios, em caso de liqüidação, na hipótese de sociedade de pessoas (CTN, art. 134, VII). No caso, como se trata de sociedade anônima, não haverá responsabilização pessoal do acionista a esse título.
QUESTÃO 2 – Deverá escolher o imposto de renda sobre o ganho de capital obtido na venda, equivalente à diferença entre o preço da venda e o valor declarado ( R$ 30.000,00). Deverá, ainda, quitar o Imposto de Transmissão sobre Bens Imóveis, apenas se a respectiva legislação municipal imputar esse ônus ao vendedor (CTN, art. 42).
QUESTÃO 3 - Não é possível alegar a imunidade recíproca, de que trata o art. 150, VI, “a”, já que a imunidade não se estende aos serviços “relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário” (art. 150, § 3 CF)
Com relação aos faturamentos de janeiro e fevereiro, estão eles livres da tributação, tendo em vista que a Emenda Constitucional nº 42 introduziu a alínea “c” no art. 150, III, da Constituição, vedando a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
QUESTÃO 4 - Ambos os argumentos não prosperam.
O primeiro argumento baseia-se na idéia de capacidade contributiva, aplicável a impostos. Não é pacífica sua extensão às taxas. De qualquer modo, o valor venal não poderia ser usado como base de cálculo da taxa, à luz do art. 145, § 2º, do texto constitucional, que veda que as taxas tenham base de cálculo próprio de impostos.
O segundo argumento também é falho, já que as taxas podem ser cobradas por serviços postos à disposição do contribuinte (art. 145, II da CF ou art. 77 e 79 do CTN).
TRIBUTÁRIO – PONTO 01 OAB 123
a) Meio processual: (a.1) mandado de segurança, em caráter preventivo, com pedido de liminar, proposto perante a Justiça Federal da Seção Judiciária de São Paulo, em face do Delegado da Administração Tributária da Secretaria da Receita Federal em São Paulo.; ou (a.2) ação declaratória de inexistência de relação jurídica, com pedido de tutela antecipada, perante o mesmo Juízo e em face da União Federal ou, finalmente, (a .3) ação cautelar, com pedido de liminar, perante o mesmo Juízo e mesma Ré.
b) Mérito: O advogado deverá considerar os seguintes aspectos: (b.1) a lei contraria o conceito de renda, ao impor a exigência do imposto de renda com base no lucro presumido mesmo diante da comprovação de que o lucro real da XPTO S/A foi muito inferior ao lucro presumido, contrariando-se, assim, a definição do fato gerador do imposto de renda, no art. 43 do CTN.; (b.2) no que tange à contribuição social, argumentação semelhante, mas desta feita citando o art. 195, I, “c” da CF, que pressupõe a existência de lucro como índice de tributação.; (b.3) a lei contraria o princípio da irretroatividade (art. 150, III, “a” da CF).; (b.4) com relação ao imposto de renda, a nova sistemática, se admitida, somente poderia valer para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente (art. 150, III, “b”).; (b.5) a nova sistemática somente poderia ser aplicada à contribuição social passados 90 dias da edição da Lei 9.999 (art. 195, parágrafo 6º da CF).; (b.6) finalmente, pode ser mencionado o princípio da igualdade, já que outros contribuintes (com faturamento superior a R$ 60.000.000,00) têm a faculdade de optar pelo lucro real.
OAB 123 TRIBUTÁRIO – PONTO 02
a) Meio Processual: Recurso de Apelação ao 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo.
b) Mérito: (b.1) incompatibilidade da Lei Municipal nº 9.999 com a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que trouxe nova lista de serviços, desta feita não contemplando a locação de bens móveis.; (b.2) inconstitucionalidade da tributação da locação de bens móveis, tendo em vista não configurar obrigação de fazer.; (b.3) incompetência da municipalidade do ISS para exigir o ISS de empresa não estabelecida naquele município, tendo em vista a regra do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003, que aloca a competência ao município onde o prestador do serviço possui estabelecimento.
OAB 123 TRIBUTÁRIO – PONTO 03
a) Meio Processual: embargos à execução fiscal propostos perante a Vara das Execuções Fiscais Federais – Seção Judiciária de São Paulo, em consonância com a Lei 6.830/80.
b) Mérito: (b.1) a norma do art. 116 do CTN encontra-se pendente de regulamentação.; (b.2) ainda que assim não fosse, ela apenas cobre os casos de dissimulação, o que não é o caso.; (b.3) o princípio da legalidade assegura o direito de o contribuinte escolher a estrutura (desde que lícita) que lhe for mais benéfica.; (b.4) o art. 108, parágrafo 1º, do CTN, veda o emprego da analogia gravosa, daí descabendo, em nome do princípio da igualdade, afastar o princípio da legalidade.
1. Não. Tratando-se de uma tributação progressiva, a renda do contribuinte é tributada a cada faixa por alíquota diversa. Assim, o aumento real do salário do contribuinte será tributado, sem que isso implique redução em relação ao valor que recebia, conforme segue:
Situação anterior Salário R$ 2.110,00
Tributação Até 1.058,00 Isento
Parcela superior a 1.058,00 e inferior a 2.115,00: (2.110 - 1.058 = 1.052): 15% 15% de 1.052 = 157,80
Total de imposto R$ 157,80
Rendimento Líquido do imposto 2.110 – 157,80 = R$ 1.952,20
Nova situação Salário R$ 2.160
Tributação Até 1.058,00 Isento
Parcela superior a 1.058,00 e inferior a 2.115,00: (2.115 – 1.058 = 1.057): 15% 15% de 1.057 = 158,55
Parcela superior a 2.115,00 (2.160 – 2.115 = 45): 27,5% 27,5% de 45 = 12,38
Total de imposto R$ 170,93
Rendimento líquido de imposto 2.160-170,99 = R$ 1.989,07
Como se vê, o contribuinte não deixará de se beneficiar do aumento, apesar da nova tributação.
Nota sobre o gabarito: não se exigirá a exatidão do cálculo, mas o candidato deve demonstrar conhecer o conceito de progressividade e seus reflexos no caso em tela. Especialmente, o candidato deve mostrar saber que a alíquota mais elevada incidirá apenas sobre pequena parcela de seu rendimento.
2. A oposição apresentada pelos clientes relaciona-se com a sistemática de não cumulatividade do IPI.; sendo a empresa mera comerciante, seus produtos não são tributados pelo IPI, quando vendidos às indústrias. Estas, por sua vez, não têm como tomar qualquer crédito de imposto, preferindo, por isso, adquirir tecidos de outras indústrias, visando a creditar-se do imposto pago. A solução a ser proposta à empresa é que ela opte por ser estabelecimento equiparado a industrial, passando, pois, a ter suas saídas tributadas pelo imposto, dando margem a crédito para seus clientes.
3. Seu amigo está errado. Tendo em vista os melhoramentos públicos descritos, a área em que se encontra o sitio é zona urbana, à luz do art. 32, parágrafo 1º, do CTN. Assim, é devido o IPTU. Por outro lado, o ITR vem sendo recolhido indevidamente.
5. O contador está certo. A Constituição Federal, no art. 153, parágrafo 2º, I, contempla os princípios da generalidade e da universalidade. Esses princípios estão hoje regulados no 1º do art. 43 do CTN, que submete os rendimentos ao imposto, independentemente da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte.
CADERNO – TRIBUTÁRIO
PONTO 1 OAB 124
Determinada Câmara de Direito Público do Eg.Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em ação ordinária, negou provimento à apelação interposta pelo Estado de São Paulo ao entendimento de que é aplicável a imunidade tributária à importação de filmes de laminação para capas de livros (Polímero de Polipropileno, Filme BOPP). O acórdão porta a seguinte ementa:
Tributos – ICMS – Declaratória – Imunidade – Filme de laminação de capas de livros (Polímero de Polipropileno, Filme BOPP) – Material que se integra no produto final, incorporado ao papel das capas dos livros, tem a mesma natureza deste, gozando de sua imunidade. Honorários fixados de acordo com o tempo e trabalho exigidos do advogado
– Negado provimento aos recursos.
O Estado de São Paulo interpõe Recurso Extraordinário, tempestivamente, sustentando, em síntese, o seguinte: (i) que foi ofendido mandamento constitucional de imunidade, já que o polímero de polipropileno (filme de laminação para capa de livro) não é consumido no processo de impressão de livros.; (ii) que a decisão contraria a jurisprudência, que vem excluindo da proteção constitucional máquinas e mercadorias que tecnicamente são consideradas da família dos plásticos.; (iii) que o insumo “polímero de polipropileno”, da família dos plásticos, não é consumido imediatamente no processo produtivo, mas desgasta-se paulatinamente na produção.; (iv) que as atividades praticadas pela empresa não se restringem à edição, comercialização, importação e exportação de livros, jornais e revistas, mas também à exploração da indústria gráfica em suas diversas modalidades.
QUESTÃO: Na qualidade de advogado do contribuinte, elabore a peça adequada para apreciação pelo tribunal competente.
PONTO 2 OAB 124
A Hotel da Manhã Ltda. pleiteou, em juízo, a restituição de PIS e Cofins, que entendia ter sido recolhido em excesso, tendo em vista haver incluído, em sua base de cálculo, o valor das gorjetas, cobradas de seus hóspedes juntamente com o valor dos serviços. A ementa da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região tinha o seguinte teor:
Tributário – Gorjetas: Não-integração à Base de Cálculo de Exações Fiscais – Prescrição – Correção Monetária e Juros: Taxa Selic.
1. As gorjetas, por serem parte integrante do salário, não integram a base de cálculo das exações fiscais que oneram
as empresas (precedentes do STF).
2. Prescrição qüinqüenal que, em relação às exações autolançadas, tem prazo contado em dobro, dez anos, da data
do fato gerador (precedentes majoritários do STJ).
3. Expurgos inflacionários que integram os índices de correção monetária (precedente da Corte Especial).
4. Juros calculados pela taxa Selic.
5. Honorários reduzidos.
6. Recurso e remessa oficial parcialmente providos.
A Fazenda Nacional, em recurso próprio, alega que as parcelas do PIS e da Cofins, recolhidas há mais de cinco anos da propositura da ação, estão prescritas, nos termos do artigo 168, inciso I c/c 156, inciso I, do Código Tributário Nacional. Sustenta que o fato de as gorjetas integrarem o salário não as excluem da base de cálculo do PIS e da Cofins. Entende que as leis que tratam do PIS e Cofins, por serem leis especiais, prevalecem sobre a legislação trabalhista, que tem um caráter geral. Inconforma-se, ainda, com a aplicação da taxa Selic, eis que os índices a ela referentes não possuem natureza moratória, e sim remuneratória.
QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Hotel da Manhã Ltda., elabore o instrumento processual adequado.
PONTO 3 OAB 124
A JET Transportes Aéreos Ltda. impetrou Mandado de Segurança visando a obter provimento assegurando o desembaraço aduaneiro de uma aeronave Boeing 737-400 e dois motores, sem o pagamento do ICMS, tendo em vista tratar-se de operação internacional de arrendamento mercantil. Não obtendo a medida liminar pretendida, foi elaborado Agravo de Instrumento, perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão assim ementado:
Agravo de Instrumento – ICMS – Desembaraço aduaneiro de uma aeronave Boeing 737-400 e dois motores – alegada ilegalidade da incidência do ICMS – Indeferimento da tutela antecipada – Ausência dos requisitos da verossimilhança da tese e do dano de difícil reparação – Recurso não provido.
Embora tenha sido efetuado o recurso próprio, este foi admitido exclusivamente em seu efeito devolutivo. Tendo em vista que as aeronaves se encontram, ainda, pendentes de desembaraço, sua cliente, a JET Transportes Aéreos Ltda. vem tendo constantes vôos cancelados.
QUESTÃO: Elabore medida judicial adequada para pleitear o imediato desembaraço das aeronaves, sem o pagamento
do imposto, mesmo antes do julgamento do recurso proposto.
OAB 124 TRIBUTÁRIO - PONTO 01
Instrumento: Contra-Razões de Recurso Extraordinário, dirigidas ao Supremo Tribunal Federal, com petição de encaminhamento, dirigida ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Conteúdo: (i) falta de prequestionamento: o acórdão recorrido não versa sobre o mérito de o contribuinte dedicar-se a outras atividades, além da exportação de livros.; (ii) no mérito, alegar que o laminado de polímero de polipropileno, ou filme BOPP, é material assimilável a papel, integrando-se a este e adquirindo sua natureza, assegurando-se, daí, a imunidade do art. 150, VI, D, da Constituição Federal.
OAB 124 TRIBUTÁRIO - PONTO 02
Instrumento: Contra-Razões de Recurso Especial, dirigidas ao Superior Tribunal de Justiça, com petição de encaminhamento, dirigida ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
Conteúdo: (i) falta de prequestionamento: o acórdão recorrido não versa sobre o pretendido caráter geral da legislação trabalhista.; (ii) no mérito, alegar que a gorjeta não é receita do Hotel da Manhã, mas apenas remuneração dos seus empregados (sujeita aos tributos próprios: imposto de renda na fonte e contribuição ao INSS) e que a base de cálculo do PIS e Cofins inclui apenas as receitas do contribuinte. Afastar o argumento da especialidade da lei tributária, tendo em vista que a relação de especialidade exigiria que os dois diplomas legais versassem sobre a mesma matéria.; in casu, o diploma tributário não alcança as verbas trabalhistas. Quanto à prescrição, alegar que o entendimento do STJ é que o prazo de prescrição de cinco anos somente começa a contar a partir da data da homologação do pagamento e que, nos termos do artigo 168 do Código Tributário Nacional, o prazo para requerer a restituição dos pagamentos indevidos será de cinco anos da extinção do crédito tributário. No tocante à taxa Selic, afirmar que sua incidência é matéria de lei (art. 39, parágrafo 4º da Lei 9.250/95)
OAB 124 TRIBUTÁRIO - PONTO 03
Instrumento: Medida cautelar ajuizada, perante o Superior Tribunal de Justiça, pela JET Transportes Aéreos Ltda. em face da Fazenda do Estado de São Paulo, visando a conferir efeito suspensivo ao recurso especial interposto.
Conteúdo: Alegar estar presente o requisito do fumus boni juris, tendo em vista que o acórdão recorrido negou vigência ao art. 3º, inciso VIII, da Lei Complementar no. 87/96. Salientar a presença do periculum in mora, pautado no risco de prejuízo irreparável a que estaria sujeita, em face da retenção da aeronave e conseqüente cancelamento de vôos.
OAB 124 QUESTÕES PRÁTICAS
TRIBUTÁRIO QUESTÃO 01: Como a Indústria Brasileira de Carimbos para Escritórios Ltda. efetua vendas apenas para clientes de seu estado, vê-se que suas saídas são tributadas pelo ICMS à alíquota de 18%. Assim, ao calcular o efetivo custo de um insumo, a Indústria Brasileira de Carimbos para Escritórios Ltda. deve considerar o montante de crédito de ICMS sobre suas aquisições, já que esse será compensado com o devido no momento de suas saídas. Temos, assim, os seguintes valores líquidos de ICMS:
FORNECEDOR PREÇO (VALOR DA NOTA) CRÉDITO DE ICMS PREÇO LÍQUIDO DO ICMS
Plásticos Paulista Ltda. 100 18 (18% 100) 82
Plásticos Bandeirantes Ltda. 96 17,28 (18% de 96) 78,72
Plásticos Carioca Ltda. 96 11,52 (12% de 96) 84,48
Plásticos Potiguar Ltda. 90 10,80 (12% de 90) 79,20
Tendo em vista a tabela acima, a melhor oferta é a de Plásticos Bandeirantes.
OBS: Serão aceitos erros algébricos, desde que inequívoca a compreensão do raciocínio jurídico.
TRIBUTÁRIO QUESTÃO 02: (a) A imunidade se estende às unidades alugadas a terceiros. É o que dispõe a Súmula 724 do STF: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades. (b) sobre as unidades cedidas, não incide o IPTU, já que o Lar mantém a propriedade (não transferida pelo contrato de uso), aplicando-se a imunidade da entidade de assistência social.
TRIBUTÁRIO QUESTÃO 03: Não está correto: O art. 3º da Lei 10.833/2003 arrola as hipóteses em que se conferem créditos. No caso de serviços, vê-se que, de regra, eles somente darão direito a crédito se utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados a venda. No caso, os serviços não se relacionam com a produção, não dando direito a crédito.
TRIBUTÁRIO QUESTÃO 04: (a) Legalidade: não se estende ao prazo para recolhimento do tributo, já que o art. 97 do CTN não estende o princípio à questão do prazo e o art. 160 deixa claro que o prazo é matéria da “legislação tributária”, não da lei. (b) anterioridade: A Súmula 669 do STF pacificou o entendimento de que norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.
OAB 125 TRIBUTÁRIO - PONTO 01
i) endereçamento ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.;
ii) preliminar: intempestividade do recurso.;
iii) preliminar: ausência de prequestionamento do art. 195, I, da Constituição Federal, em sua redação original.;
iv) preliminar: não-cabimento do recurso extraordinário, porque o fundamento do acórdão da apelação para afastar a aplicação do art. 3° da Lei n° 9.718/98 é legal, de modo que o recurso cabível seria o recurso especial.;
v) mérito: não há necessidade de submeter o julgamento do Plenário do Tribunal Regional Federal quando o fundamento é legal.; somente quando é constitucional.; e
vi) mérito: impossibilidade de equiparação dos conceitos de faturamento e receita bruta.
OAB 125 TRIBUTÁRIO - PONTO 2
i) endereçamento ao presidente ou vice-presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.;
ii) recurso cabível: recurso extraordinário.;
iii) mérito: pleitear que a exigência do IPVA sobre a propriedade de aeronaves extrapola o campo de competência tributária estadual, já que a expressão “veículo automotor” refere-se, nos termos constitucionais, àquele que é licenciado em determinado Município (art. 158, III da CF). Também cabível o argumento de que os Estados são competentes para o registro de veículos, não para o registro de aeronaves. Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados:
EMENTA: IPVA - Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (CF, art. 155, III.; CF 69, art. 23, III e § 13, cf. EC 27/85): campo de incidência que não inclui embarcações e aeronaves (STF, Pleno, Recurso Extraordinário nº 134.509/AM, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.05.2002, DJU 13.09.2002, p. 64).
EMENTA: IPVA - Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (CF, art. 155, III.; CF 69, art. 23, III e § 13, cf. EC 27/85): campo de incidência que não inclui embarcações e aeronaves (STF, Pleno, Recurso Extraordinário nº 255.111/SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.05.2002, DJU 13.12.2002, p. 60).
Do voto do Ministro red. p/ acórdão, extraímos o seguinte trecho:
Esse campo material de incidência do imposto sobre propriedade de veículos automotores resulta ainda de outras normas constitucionais, a começar pela contida no § 13 do mesmo art. 23 da Constituição Federal, também acrescentado pela Emenda nº 27, de 1985, que, tratando da destinação do produto da arrecadação do imposto, dispõe que cinqüenta por cento constituirá receita do Município onde estiver licenciado o veículo. Essa locução adverbial de lugar somente pode ser referida aos veículos terrestres, porque estes, em face da legislação e pela ordem natural das coisas, estão sujeitos a licenciamento nos municípios de domicílio ou de residência dos respectivos proprietários. Dispõe, com efeito, o art. 57 do Código Nacional de Trânsito:
Art. 57. Os veículos automotores, de propulsão humana ou tração animal, reboques, carretas e similares, em circulação pelas vias terrestres do País, estão sujeitos a licenciamento no município de seu domicílio ou residência de seus proprietários.
Já as aeronaves e embarcações devem ser registradas no Registro Aeronáutica Brasileiro e no Tribunal Marítimo, respectivamente, nos termos da legislação relativa. No tocante às aeronaves nacionais, dispõe o Código Brasileiro do Ar (Decreto-lei nº 32, de 18/11/66) que são bens registráveis para efeito de sua condição jurídica, só podendo constituir objeto de direito através de assentamentos no Registro Aeronáutico Brasileiro do Ministério da Aeronáutica, órgão encarregado de emitir os certificados de matrícula, que é condição para sua utilização (arts. 10 e 12).
(...)
Os Estados-membros têm competência para legislar supletivamente sobre tráfego e trânsito nas vias terrestres (Constituição, art. 8º, XVII, ´n´, e par. único), sendo natural, assim, a atribuição constitucional de competência impositiva sobre a propriedade de veículos automotores. Mas, em nenhum ponto, a autonomia estadual se estende ao campo da navegação marítima ou aérea. A competência para legislar sobre direito aeronáutico e marítimo é exclusiva da União (Constituição, art. 8º, XVII, b). Normas locais que impõem o registro e licenciamento de embarcações e aeronaves em cadastros dos Estados interessados, para fins de cobrança do IPVA, não têm qualquer validade, porque se apresentam frontalmente conflitantes com as regras constitucionais que declaram a competência legislativa exclusiva da União.
OAB 125 TRIBUTÁRIO - PONTO 3
i) elaborar ação de repetição de indébito, dirigida ao juízo competente (na Capital, uma das Varas da Fazenda Pública.; no interior, Vara Cível ou Vara Única, dependendo da Comarca), requerendo a repetição do indébito do tributo (tendo em vista que não há possibilidade legal de compensação).
ii) No mérito, não há incidência do ITCMD nesta hipótese, porque a doação ocorreu antes da edição da lei que instituiu o referido imposto no Estado de São Paulo.
A colação, nos termos do art. 2002 e seguintes do Código Civil de 2002, constitui simples indicação nos autos do processo de inventário, do valor dos bens doados pelo de cujus ainda em vida, com o intuito de igualar a legítima dos descendentes e do cônjuge. Neste sentido, confira-se o seguinte julgado:
Inventário – Herdeiros que informam as doações que o pai fez em vida (adiantamentos de legítima) para, a partir de seus efeitos, apresentarem plano de partilha proporcional sobre os bens que remanescem – Hipótese de partilha justa ou eqüânime que se fez em vida (art. 1776 do CC), inviabilizando a tese de que caberá recolher imposto causa mortis também sobre o valor dos bens doados – Bitributação inadmissível – Provimento (TJSP, 3ª Câmara de Direito Privado, Agravo de instrumento nº 272.495/2, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 03.12.2002, DJ SP I 28.01.2003, p. 36 – Repertório IOB de Jurisprudência, vol. I – tributário, constitucional e administrativo, n. 1/18809, p. 675).
OAB 125 TRIBUTÁRIO - QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 01 - OAB 125 A presente questão foi examinada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime (ADIn 1.276-2 São Paulo (DJU 29.11.2002)
Ofensa ao princípio da Igualdade: não se configura a ofensa: o princípio da igualdade não se opõe à existência de normas indutoras, ditas extrafiscais. No caso, no dizer da Ministra Ellen Gracie, relatora do caso, a Casa Legislativa Paulista utilizou-se, legitimamente, do caráter extrafiscal que pode ser conferido aos tributos, para estimular uma conduta por parte do contribuinte, abrindo mão de uma parte da receita do Estado, para equilibrar uma situação de desigualdade social, ressaltando, ainda, que o incentivo foi dado de forma abstrata e totalmente impessoal.
Ofensa ao Princípio Federativo: No que tange ao IPVA, descabe cogitar de ofensa o princípio federativo ou a qualquer outra limitação constitucional.; no que se refere ao ICMS, o incentivo fiscal, para ser validamente concedido, depende da autorização do CONFAZ, prevista na Lei Complementar 24/75, conforme a regra do art. 155, § 2º, XII, g, do texto constitucional. A própria Ministra Ellen Gracie citou, no caso ora em análise, o precedente da ADIMC 1.577, Rel. Min. Néri da Silveira (DJU 31.08.2001), que decidiu: Inviável a concessão, por parte dos Estados ou do Distrito Federal, de benefício fiscal, relativo ao ICMS, unilateralmente, diante da regra do art. 155, § 2º, XII, letra “g”, da Constituição Federal..
QUESTÃO 02 - OAB 125 (i) A Lei Complementar nº 70/91, em seu art. 6º, fixou norma de isenção da COFINS nos seguintes termos:
Art. 6º. São isentas da contribuição:
I – omissis
II – As sociedades civis de que trata o artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87, de 22.12.1987.
Por sua vez, o referido art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397 assim dispunha:
Art. 1º. A partir do exercício financeiro de 1.989, não incidirá o Imposto de Renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no País.
Quando da edição da Súmula, a discussão ainda não versava acerca da revogação, ou não, daquela isenção. Naquela época, a discussão era de outro jaez: a Fazenda Nacional, adotando interpretação restritiva das normas acima, entendia que as sociedades civis deveriam ser, necessariamente, sob pena de perder o direito à isenção, optantes pelo regime de tributação pelo lucro real. Daí o STJ, por diversos precedentes, como, por exemplo, o Resp 144.851/RS, Relator Min. Garcia Vieira, ter decidido que, independentemente do regime de tributação escolhido para fins de imposto de renda, aquelas sociedades teriam o direito à isenção.
(ii) o novo debate que se passou a travar tem a ver com a revogação da isenção veiculada pelo art. 6º da Lei Complementar nº 70/91, pelo artigo 56 da Lei nº 9.430/96.
A discussão então travada passou a ser se, tendo a isenção sido veiculada por uma lei complementar, apenas outra lei complementar a poderia revogar.
No julgamento acima relatado, buscou-se sustentar que a Lei Complementar nº 70/91, conquanto formalmente complementar, seria materialmente ordinária, nada obstando, daí, ser a isenção por ela concedida revogada por lei ordinária.; entretanto, por maioria de votos, a Seção decidiu pela manutenção da Súmula, com seu teor original, prevalecendo, naquele Tribunal, o entendimento de que seria necessária uma lei complementar para revogar a isenção, em nome do princípio da hierarquia das leis.
QUESTÃO 03 - OAB 125 Trata-se de transferência interestadual de bens do ativo permanente. A operação de transferência de bens do ativo permanente não é tributada pelo ICMS, já que não se trata de mercadoria.
No caso dos bens adquiridos em 2003, sua aquisição dera direito à empresa de se creditar do imposto (que incidira à alíquota de 18%) na razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês.; ocorrendo a operação antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não se permite, a partir da data da alienação, o creditamento do imposto, em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio (art. 20, § 5o, V da Lei Complementar 87/96). Ou seja: a empresa perde o crédito relativo à parcela ainda não creditada.
Já quanto aos bens adquiridos em 2001, tendo transcorrido o quadriênio a que se fez referência acima, não cabe mais falar em perda de valor a creditar.
QUESTÃO 04 - OAB 125 Os pagamentos a não residentes, não localizados em países com tributação favorecida, estão, de regra, sujeitos à retenção de 15% (quinze por cento), na fonte, nos termos do art. 685 do vigente Regulamento do Imposto de Renda. No caso, o valor informado foi líquido do imposto. Aplica-se, então, a técnica de gross up, disciplinada pelo art. 725 do mesmo Regulamento, resolvendo-se a questão pela seguinte regra de três:
R$ 1.000,00 = 0,85
X = 0,15
Donde se extrai a seguinte fórmula para apuração do imposto devido:
X = (1.000 x 0,15)/ 0,85
X = R$ 176,47.
TRIBUTÁRIO
OAB 126 PONTO 01
Medida Judicial cabível: Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Alternativamente: Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, perante o mesmo Tribunal. No primeiro caso, a agravada é a Fazenda Pública do Estado de São Paulo.; no segundo, apontar ato coator do MM. Juiz de Direito da Vara das Execuções Fiscais da Comarca de São Paulo.
OAB 126 PONTO Nº 02
Medida Judicial Cabível: Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, endereçado ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, II, b, da Constituição Federal)
Mérito:
(1) inexistência de prestação de serviço no mero ato de habilitação: o ICMS pressupõe a efetiva prestação do serviço de comunicações, o que inocorre quando da mera disponibilização do serviço ao usuário
(2) proibição de analogia gravosa em matéria tributária (art. 108, § 1º do CTN), que impede a extensão do tratamento tributário dado aos serviços de comunicação à habilitação que os precede.
(3) a definição de prestação de serviços de comunicação não pode ser alterada exclusivamente para fins tributários, já que se trata de conceito empregado para a demarcação de competências tributárias (art. 110 do CTN).
Precedente: STJ, Recurso Ordinário em MS 11.368-MT, Relator Ministro Francisco Falcão (DJU 9.2.2005)
OAB 126 PONTO Nº 3
Medida Judicial Cabível: Recurso Especial, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça
Mérito:
(1) violação do art. 97 do CTN, já que somente a lei pode fixar a base de cálculo do tributo.
(2) Violação do art. 148 do CTN, já que o arbitramento pressupõe processo regular, incompatível com o regime de pauta de valores mínimos.; ademais, nos termos do mesmo dispositivo, a autoridade administrativa pode valer-se do arbitramento somente quando não merecer fé ou for omissa a declaração do contribuinte.
OAB 126 TRIBUTÁRIO – QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 01 - Não é devido o IPTU, tendo em vista que a Santa Casa é imune ao imposto (art. 150, VI, “c” da Constituição Federal). No caso, ficou evidente que a exploração do imóvel estava relacionada com a obtenção de recursos para a própria Santa Casa atingir sua finalidade, afastando-se, daí, o § 4º do mesmo art. 150 CF). Sendo o IPTU um imposto sobre a propriedade, a indicação de um possuidor como contribuinte apenas é possível se a posse se faz com animus dominis. A posse por um contrato de uso, com prazo determinado, não caracteriza aquele animus.
QUESTÃO 02 - O argumento do contribuinte não procede. O § 5º do art. 13 da Lei Complementar 87/96 é claro ao dispor: Nas operações e prestações interestaduais entre estabelecimentos de contribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou da prestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou do prestador.
QUESTÃO 03 - O contribuinte que ministra aulas a pessoas jurídicas terá maior recurso em caixa, já que está sujeito à retenção na fonte, em separado, pelas pessoas jurídicas envolvidas. Sendo cinco pessoas jurídicas, cada uma adotará a base de cálculo de R$ 1.000,00, recaindo, pois, na faixa de isenção e não havendo imposto a recolher. Já aquele contribuinte que presta serviços a pessoas físicas sujeita-se ao Recolhimento Mensal Obrigatório (carnê-leão), adotando a base de cálculo de R$ 5.000,00 a cada mês, sujeitando-se, daí, ao recolhimento do imposto, na tabela progressiva, que chega a 27,5%
QUESTÃO 04 - Observado o limite de faturamento, no ano anterior, inferior a R$ 48.000.000,00, não há óbice à opção pelo lucro presumido. A atividade descrita não afasta a opção, nem tampouco a circunstância de seus sócios serem pessoa jurídica com faturamento superior àquele montante ou residente em paraíso fiscal.
TRIBUTÁRIO
OAB 127 PONTO Nº 1
- recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça.;
- segundo entendimento de grande parte da jurisprudência, especificamente do STJ, a penhora sobre o faturamento somente tem cabimento na ausência de oferecimento de bens alternativos, uma vez que o gravame deverá importar o menor ônus ao contribuinte executado.;
- a penhora sobre o faturamento poderá conduzir a empresa à insolvência
- Trecho do Julgado: “Inicialmente, esta Turma entendeu que poderia penhorar 30% do rendimento da empresa, mas, depois, a Turma e a própria Seção mudaram a orientação e não permitem mais a penhora do rendimento da empresa, porque isso equivale a penhorar a própria empresa (...) Se houver penhora do faturamento ou do rendimento, a empresa pode ficar inviável.”
OAB 127 PONTO Nº 2
- Ingressar com Ação Anulatória de Débito Fiscal.;
- requerer a declaração de inexistência da relação jurídica e a anulação do crédito inscrito em dívida ativa.;
- efetuar o depósito do montante discutido – artigo 38 da Lei 6.830/80 – “A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declaratório da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.”
- os serviços de comunicação devem ser tributados pelo ICMS e não pelo ISS.
OAB 127 PONTO Nº 3
- Interposição de Agravo de Instrumento dirigido ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região.;
- a lei não pode retroagir para atingir a coisa julgada – a lei não poderia ter efeitos sobre os precatórios já expedidos ou com pagamento em curso.;
- trata-se de um ato coercitivo para cobrança de tributos (cobrança indireta) e que fere os princípios da legalidade, igualdade e coisa julgada.
OAB 127 TRIBUTÁRIO – QUESTÕES PRÁTICAS
1) - Operação 1:
Alíquotas: (i) interestadual – 7%
(ii) interna do CE (destino) – 15%
(iii) diferencial de alíquotas – 8%
Valor base para Cálculo: R$ 408.000,00 (IPI, neste caso – aquisição para ativo fixo – entra na B.C.)
ICMS a ser recolhido:
Em SP (pelo produtor de máquinas) No CE (pelo produtor de fios)
R$ 408.000,00 / (1-0,07) – R$ 408.000,00
R$ 408.000,00 / 0,93 – R$ 408.000,00
R$ 438.709,68 – R$ 408.000,00
R$ 30.709,68 R$ 438.709,68 x 0,08
R$ 35.096,77
ICMS total recolhido na operação: R$ 65.806,45
Erros de mero cálculo serão desconsiderados desde que indicadas corretamente as operações aritméticas.
2) - haverá a incidência de dois tributos – ITCMD e Imposto de Renda.;
- o ITCMD será calculado com base no valor das ações por ocasião do falecimento – R$ 1,20.;
- ITCMD – contribuinte – Herdeiro
- ITCMD – R$1,20 x R$ 1.000.000,00 = R$ 1.200.000,00 x 4% = R$ 48.000,00.;
- IR incidirá sobre a diferença entre R$ 1.500.000,00 – R$ 1.000.000,00 = R$ 500.000,00 x 15% = R$ 75.000,00
- IR – contribuinte – Espólio
3) - o Presidente da República, na celebração dos tratados internacionais, age como representante da República Federativa do Brasil, englobados União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e não apenas como representante da União.;
- apenas a União goza da soberania e, portanto, apenas o seu representante pode celebrar tratados internacionais desta natureza.;
- “Art. 21. Compete à União:
I – manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais
(...)
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.”
Há entendimentos no sentido de que tratados internacionais não podem conceder isenções de tributos municipais e estaduais, tais como os defendidos por Ives Gandra Silva Martins e Roque Carrazza. Todavia, a doutrina dominante entende tratar-se de lei de caráter nacional, obrigando a todos os entes da federação.
4) - Trata-se de responsabilidade por sucessão tributária por aquisição de estabelecimento.;
- previsão no artigo 133 do Código Tributário Nacional.;
- “A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato: I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade.; II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.”
- A Panificadora Pães e Bolos terá que arcar integralmente com o débito da Panificadora Doces e Salgados, pois os sócios desta última, tendo se aposentado, não deram seguimento à atividade.
