- O Empregado Doméstico -
Art. 3º, lei nº 5.859/72
O é Empregado Doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família.
Locais de Trabalho: Residência, Casa de Praia, Sítio de Lazer (sem atividade econômica).
Funções Exercidas : Empregadas Domésticas, Babás, Governantas, Motoristas, Caseiros, Jardineiros, Chacareiros, Vigias, Enfermeiros, Faxineiras (Fundamento Legal: item I, Art. 3º, lei nº 5.859/72).
CONCEITOS
Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.
Deste conceito, destacamos os seguintes elementos:
a) prestação de serviço de natureza não lucrativa.;
b) à pessoa física ou à família, no âmbito residencial das mesmas.;
c) continuadamente.
Empregador Doméstico
Considera-se empregador doméstico a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado doméstico.
ADMISSÃO
O empregado doméstico, no momento da sua admissão, deverá apresentar a seguinte documentação:
a) Carteira de Trabalho e Previdência Social.;
b) atestado de boa conduta, emitido por autoridade policial, ou por pessoa idônea, a juízo do empregador.;
c) atestado de saúde, subscrito por autoridade médica responsável, a critério do empregador doméstico.;
e) apresentar o número da inscrição junto ao INSS para os devidos recolhimentos previdenciários na GPS.
Carteira de Trabalho e Previdência Social - Aquisição
O empregado doméstico que não possuir a CTPS deverá se dirigir à DRT - Delegacia Regional do Trabalho, portando:
2 fotos, de frente, 3 x 4.;
qualquer documento oficial de identificação pessoal do interessado, no qual possam ser colhidos dados referentes ao nome completo, filiação, data e lugar de nascimento.
Inscrição na Previdência Social – Documentação
O empregado doméstico deverá dirigir-se ao posto do INSS ou à Agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT para preenchimento do documento de cadastramento do trabalhador/contribuinte individual, portando os seguintes documentos:
certidão de nascimento ou casamento, conforme o caso.;
carteira de identidade.;
CPF - Cadastro de Pessoa Física.;
título de eleitor.;
CTPS - assinada como doméstico (babá, motorista, jardineiro, etc.).
Tendo o empregado doméstico já trabalhado anteriormente cadastrado no PIS e ainda não tenha efetuado a sua inscrição junto ao INSS, então poderá se utilizar do seu número do PIS como número de inscrição perante a Previdência Social.
Anotações na CTPS
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA, DIREITOS TRABALHISTAS
O doméstico faz jus:
ao salário-mínimo, fixado em lei.; irredutibilidade do salário.; décimo terceiro salário.; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.; férias anuais (20 dias úteis), acrescidas de 1/3 constitucional.; No que se refere a férias proporcionais quando o doméstico for demitido sem justa causa ou quando pedir demissão com mais de 1 (um) ano, o empregador, por cautela, deverá pagar, uma vez que há controvérsias a respeito do assunto e algumas jurisprudências têm se manifestado neste sentido.; no caso também deverão ser acrescidas de 1/3 constitucional. A mesma observação se faz no que diz respeito a férias em dobro.
Também deverá pré-avisar o empregado doméstico quando sairá de férias, assim como anotar na CTPS o período referente ao gozo das férias.; vale transporte, nos termos da lei.; FGTS, se o empregador fizer a opção.; seguro-desemprego, se o empregador fizer opção pelo FGTS.; aviso prévio.; licença-maternidade de 120 dias (a empregada doméstica não faz jus à estabilidade contada da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto).; licença-paternidade.
DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS
O doméstico faz jus:
ao salário-maternidade, pago diretamente pela Previdência Social.;
à aposentadoria.;
ao auxílio-doença.
Seus dependentes fazem jus:
à pensão por morte.;
ao auxílio-reclusão.
O doméstico e seus dependentes fazem jus à reabilitação profissional.
DIREITOS A QUE NÃO FAZ JUS
O empregado doméstico não faz jus:
ao PIS.;
à estabilidade provisória no emprego (gestante).; c) ao FGTS, se o empregador não fizer a opção.;
ao seguro-desemprego, se o empregador não fizer opção pelos depósitos do FGTS.;
ao adicional de hora extra.;
ao adicional noturno.;
ao adicional de insalubridade.;
ao adicional de periculosidade.;
ao salário-família.;
aos benefícios referentes a acidente do trabalho.;
às férias proporcionais e em dobro.
JORNADA DE TRABALHO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – FGTS - SALÁRIO-MATERNIDADE NECESSIDADE DE VIGÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO – AUXÍLIO DOENÇA.
O empregado doméstico faz jus ao auxílio-doença a partir da data do início da incapacidade (não há aquele prazo de 15 dias, ou seja, o empregador não terá que pagar os primeiros quinze dias de afastamento).Durante o afastamento o empregador doméstico fica desobrigado do recolhimento da contribuição previdenciária, parte do empregado e do empregador. (Decreto nº 3.048/99, art. 214, § 1º).
LICENÇA-PATERNIDADE
A Constituição Federal/88 estendeu ao trabalhador doméstico o direito à licença-paternidade, a qual consiste no direito de faltar 5 dias (úteis) por motivo de nascimento de filho.
13º SALÁRIO
O pagamento do 13º salário segue os critérios já conhecidos, de fração de 1/12 avos da remuneração devida em dezembro por mês de serviço do ano correspondente.
Fração igual ou superior a 15 dias de trabalho considera-se como mês integral.
O empregado doméstico também faz jus ao adiantamento do 13º salário entre os meses de fevereiro a novembro, parcela esta que será descontada do valor integral correspondente ao 13º salário quando do seu pagamento em dezembro ou anteriormente no caso de rescisão do contrato de trabalho.
AVISO PRÉVIO
A Constituição Federal estendeu este direito ao doméstico, sendo no mínimo de 30 dias, podendo ser proporcional ao tempo de serviço conforme vier a ser determinado em lei. Neste caso, além do direito ao aviso prévio, há a obrigação de concedê-lo ao empregador no caso de um pedido de demissão.
Ao empregado doméstico não se aplica no caso de rescisão sem justa causa a faculdade do empregado escolher sobre a redução de 2 horas diárias ou de faltar 7 dias corridos.
SEGURO-DESEMPREGO, HOMOLOGAÇÃO
Não há necessidade de homologar-se as rescisões contratuais de Empregados Domésticos, por não estarem sujeitos às disposições sobre o assunto contidas na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
RECIBOS DE PAGAMENTO
O empregador doméstico deverá exigir recibo devidamente assinado de todas as verbas trabalhistas que forem pagas ao seu empregado doméstico.
JURISPRUDENCIAS
"Doméstica: trabalho em dias alternados. Doméstica que trabalha duas ou três vezes por semana, fazendo serviços próprios de manutenção de uma residência, é empregada e não trabalhadora eventual, pois a habitualidade caracteriza-se prontamente, na medida em que seu trabalho é desenvolvido em dias alternados, verificando-se uma intermitência no labor, mas não uma descontinuidade.; logo, estando plenamente caracterizada a habitualidade, subordinação, pagamento de salário e pessoalidade, declara-se, sem muito esforço, o vínculo empregatício." (Acórdão: 19990632513.; Turma: 07 - TRT 2ª Região.; data pub.: 17.12.1999.; Processo: 029805998
JURISPRUDÊNCIAS – FÉRIAS PROPORCIONAIS
EMPREGADA DOMÉSTICA. FÉRIAS PROPORCIONAIS. DIREITO.
Na falta de previsão específica na lei especial que dispõe sobre a categoria dos empregados domésticos, a norma do art. 159 do Código Civil, aplicada por analogia (art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil), ampara o pedido de pagamento, a título de indenização, das férias fracionadas ou proporcionais, na cessação do contrato de trabalho do empregado doméstico, sem justa causa, por iniciativa do empregador, vez que o ato patronal frustra a aquisição de um direito em vias de ser concretizado, ou seja as férias anuais remuneradas.(TST DECISÃO: 09 10 2002, PROC: RR NUM: 490223 ANO: 1998 REGIÃO: 02 RECURSO DE REVISTA TURMA: 05)
EMPREGADO DOMÉSTICO- FÉRIAS PROPORCIONAIS ACRESCIDAS DE 1/3.
Os direitos assegurados aos empregados domésticos estão previstos na Lei nº 5859/72 e na Constituição da República, artigo 7º, parágrafo único. Não há, nesses diplomas, previsão expressa de férias proporcionais, matéria disciplinada pela CLT (artigos 146 e 147), inaplicável aos empregados domésticos, consoante dispõe o artigo 7º, "a", da CLT. Não é possível, entretanto, recusar, à empregada doméstica, direito que tem origem no tempo de serviço. Ocorrendo rescisão imotivada, pelo empregador, incide a regra geral da conversibilidade da obrigação de fazer em dar (art. 879, CCB).(TRIBUNAL: TST DECISÃO: 20 11 2002 PROC: RR NUM: 704375 ANO: 2000 REGIÃO: 17 RECURSO DE REVISTA TURMA: 03)
Empregada doméstica - Inexistência de garantia à estabilidade provisória gestacional. "À empregada doméstica, a Constituição Federal/88 somente garantiu a concessão de licença gestante (art. 7º, inciso XVIII), não a contemplando com a pretendida estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso I, alínea "b", dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. Nota-se que o parágrafo único, do artigo sétimo, do texto constitucional, limitou os direitos concedidos aos trabalhadores domésticos, não incluindo no rol a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa prevista no mesmo artigo, inciso I, também mencionada no art. 10, inciso II, alínea "b", dos ADCT". (Acórdão: 02980320174.; Turma: 03.; TRT 4ª Região.; data pub.: 30.06.1998.; Processo: 02970330681.; Relator: Silvia Regina P. Galvão Devonald)
"Doméstica - Gestante - Estabilidade Provisória - A CF/88, ao elencar os direitos dos empregados domésticos, no parágrafo único do artigo 7º, não incluiu entre os mesmos o inciso I, a que se refere o art. 10 do ADCT. Garantia de emprego que se indefere." (TRT 3ª R - RO 6.691/90 - 3ªT - Rel. Juiz Alfio Amaury dos Santos - DJ 06.12.91)
Não há modelo padrão de recibo a ser adotado, o importante são as verbas trabalhistas e a incidência do INSS estarem discriminadas. Ressalta-se que quando o empregador tenha feito a opção pelos depósitos do FGTS numa rescisão sem justa causa, as verbas rescisórias deverão ser pagas no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho - TRCT.
Caso Concreto:
A história começou quando fomos procurados por um de nossos clientes que relatou haver recebido uma notificação da Justiça do Trabalho acompanhada de reclamação trabalhista de sua ex-empregada onde a mesma pleiteava diferenças salariais e diversos outros direitos. Nela reclamava a equiparação a auxiliar de enfermagem pois, por ter diploma de auxiliar de enfermagem e trabalhar cuidando de enfermo na residência de nosso cliente, teria direito a todas as diferenças uma vez que o reclamado pagava apenas um salário mínimo ao reclamante. Para obter êxito em sua empreitada a reclamante ainda colecionou duas jurisprudências para embasar sua pretensão. A primeira sobre ônus da prova que admite que quando reconhecida a relação de emprego cabe ao reclamado o ônus de provar a verdadeira relação existente transferindo assim a obrigação de provar e a segunda, no sentido de demonstrar que os requisitos formais existentes para o exercício da atividade de auxiliar de enfermagem não seriam imprescindíveis para o reconhecimento de vínculo. Vejamos os julgados.
RELAÇÃO DE EMPREGO - ÔNUS DA PROVA-
Admitida a prestação de serviço, o ônus de comprovar que a relação havida entre as partes não é de emprego é da reclamada, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC, a qual deveria demonstrar a inexistência dos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. Em caso não o fazendo, prevalece a conclusão da existência do vínculo empregatício havido entre as partes. (TRT 3A R-RO 13.389/99 - 4A T. Rel. Juiz Rodrigo Ribeiro Bueno- DJMG 26.02.2000- p.10)
DIFERENÇA SALARIAIS- AUXILIAR DE ENFERMAGEM- ART.11 DO DECRETO Nº 94.406/87- Hipótese em que a comprovação do exercício das funções previstas no art. 11 do Decreto nº 94.406/87, por si só, é suficiente a autorizar o pagamento do piso salarial do auxiliar de enfermagem ao exercente, na prática, deste cargo. Prescindibilidade do preenchimento dos requisitos formais previstos para o exercício do cargo em apreço, para o reconhecimento do desvio de função e determinação do pagamentos das diferenças salariais postuladas na inicial. (TRT 4ª T. – Relatora Juíza Conv. Beatriz Renck- J.26.09.2002).
Diante das argumentações, documentações e decisões juntadas na inicial presumia-se que a reclamante tinha direito as diferenças salariais e reflexos em todas as verbas trabalhistas, porém como defensor dos interesses de nosso cliente temos a obrigação de pesquisar e confeccionar contestação que neutralize as pretensões da reclamante que à princípio seriam procedentes. Como já falamos no início para exercer a advocacia não bastam conhecimentos comuns a todo e qualquer bacharel. Ë preciso pensar, encontrar soluções jurídicas, investigar os fatos e analisar a situação respeitando sempre é claro, o Código de Ética da Ordem do Advogados. Para derrubarmos então referidos pleitos constantes na reclamação inicial necessitamos analisar e contestar cada argumento isoladamente para alcançar o objetivo conforme poderemos constatar nos tópicos seguintes.
1-Atividade de auxiliar de enfermagem
A reclamante aduziu que, em virtude de possuir o curso de auxiliar de enfermagem e de exercê-lo ao acompanhar a esposa do reclamado em sua higiene pessoal e alimentação, medicações, verificação de pressão arterial e acompanhamento em todas atividades, inclusive na fisioterapia, tinha direito a receber o mesmo piso salarial de um auxiliar de enfermagem.
Na oportunidade pudemos observar preliminarmente que as atividades delineadas na inicial em nenhum momento lembravam as privativas de um auxiliar de enfermagem descritas no Decreto Nº 94.406, de 08 de junho de 1987 (Regulamenta a Lei nº 7.498, de 25 de junho de 1986, que dispõe sobre o exercício da Enfermagem, e dá outras providências) que as enumera no seguinte artigo:
Art. 11 - O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:
I - preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos.;
II - observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação.;
III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de Enfermagem, tais como:
a)ministrar medicamentos por via oral e parenteral.;
b) realizar controle hídrico.;
c) fazer curativos.;
d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio.;
e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas.;
f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis.;
g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico.;
h) colher material para exames laboratoriais.;
i) prestar cuidados de Enfermagem pré e pós-operatórios.;
j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar.;
l) executar atividades de desinfecção e esterilização.;
IV - prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:
a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se.;
b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependência de unidades de saúde.;
V - integrar a equipe de saúde.;
VI - participar de atividades de educação em saúde, inclusive:
a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de Enfermagem e médicas.;
b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde.;
VII - executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes:
VIII - participar dos procedimentos pós-morte. Portanto não havia praticamente, nenhuma semelhança entre a atividade exercida pela reclamante com a de auxiliar de enfermagem.
II.2-Supervisão do enfermeiro
Outro pressuposto para o exercício de auxiliar de enfermagem é o previsto na Lei nº 7.498, de 25 de junho de 1986 que dispõe sobre a Regulamentação do Exercício da Enfermagem, e dá outras Providências que entende necessária a supervisão de um enfermeiro.
Vejamos: Art. 13 - O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente.
Percebemos então que em nenhum momento houve a intervenção, supervisão ou auxílio de qualquer enfermeiro descaracterizando assim a pretensão da reclamante em pleitear piso salarial da categoria.
II.3- Registro no COREN
Soma-se a tudo isso o fato de que a reclamante não possuía registro no Conselho Regional de Enfermagem do Pará e, portanto não estava habilitada a exercer esta profissão nos termos do Decreto nº 94.406, de 08 de junho de 1987 que Regulamenta a Lei nº 7.498, de 25 de junho de 1986, que dispõe sobre o exercício da Enfermagem, e dá outras providências. Conforme artigo transcrito abaixo:
Art. 1º - O exercício da atividade de Enfermagem, observadas as disposições da Lei nº 7.498, de 25 de junho de 1986, e respeitados os graus de habilitação, é privativo de Enfermeiro, Técnico de Enfermagem, Auxiliar de Enfermagem e Parteiro e só será permitido ao profissional inscrito no Conselho Regional de Enfermagem da respectiva região.
Bem como o previsto da Lei nº 7.498, de 25 de junho de 1986 que dispõe sobre a regulamentação do exercício da enfermagem, e dá outras Providências em seu artigo 1º. dispõe:
Art. 1º - É livre o exercício da Enfermagem em todo o Território Nacional, observadas as disposições desta Lei. Art. 2º - A Enfermagem e suas atividades auxiliares somente podem ser exercidas por pessoas legalmente habilitadas e inscritas no Conselho Regional de Enfermagem com jurisdição na área onde ocorre o exercício. Portanto, pudemos observar que a reclamante não poderia exercer a atividade de auxiliar de enfermagem sob o aspecto legal por não estar habilitada no Conselho regional de Enfermagem. Mas para que isso ocorre-se anexamos declaração do COREN negativando sua inscrição para comprovar a falta de habilitação para a atividade.
II.4 Da Contravenção Penal
Argumentamos também que a afirmação da reclamante na inicial de que exercia os mesmos atos e, portanto, faria jus as diferenças de um auxiliar de enfermagem constituia contravenção penal capitulada no artigo 47 da LCP, Decreto- Lei 3.688 de 03 de outubro de 1941 pelo exercício ilegal de profissão ou atividade.
Vejamos: Art. 47 - Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício:
Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa. Assim, restou provado que a reclamante nem exercia e muito menos poderia exercer a atividade de auxiliar de enfermagem por não desempenhar referida atividade além de, como demonstrado, não ter autorização legal para tanto.
II.5- Da jurisprudência
A decisão colacionada na reclamação proferida pela Juíza do TRT da 4º. Região não tinha nenhuma semelhança com o caso em questão pois a reclamante no processo litigava contra um Hospital que não possuía quadro de carreira e utilizava dos serviços da reclamante que era efetivamente auxiliar de enfermagem para obter lucro conforme acórdão na íntegra. Portanto foi necessário que nós averiguássemos o acórdão em seu inteiro teor para que pudessemos descaratecterizá-lo para o caso em epígrafe.
III- Vínculo empregatício
Após as argumentações acima estabelecidas nos restou reconhecer que a reclamante nada mais era do que uma empregada doméstica regida pela Lei nº 5.859/72, regulamentada pelo Decreto nº 71.885/73, tendo seus direitos elencados na Constituição Federal/1988 no parágrafo único do artigo 7º pois prestava serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa ao reclamado no âmbito residencial deste.
Conforme pudemos constatar na jurisprudência dominante a natureza desse serviço realizado pela reclamante era a de empregada doméstica.
Vejamos: "os serviços prestados na residência do empregador, como acompanhante de enfermo que integra a família respectiva, sem qualquer finalidade lucrativa, por parte do tomador dos serviços, enquadra-se na definição do art. 1º., da lei n 5.859, de 11.12.72, pouco importando se realizava funções semelhantes as de auxiliar de enfermagem. A natureza do vínculo, em tais casos, é doméstico (RO 0128/98, Amaury Rodrigues Pinto Junior,
Assim como os senhores podem perceber constestamos item por item. Veja:
a) A atividade declinada na reclamação trabalhista era diferente da exercida por um auxiliar de enfermagem.;
b) Exige a lei a supervisão de um enfermeiro.;
c) a lei exige o registro no Conselho Regional de enfermagem.;
d) A reclamante exercendo a profissão estava cometendo uma contravenção penal.;
e) A jurisprudência colacionada não trazia consigo situação semelhante em virtude da reclamante naquele processo executar serviços em um Hospital.;
f) A juntada de jurisprudência que vai de encontro com nossa contestação.
IV- A audiência No dia da audiência como já previamos o juiz, como vem se tornando comum em audiências trabalhistas, fez um pré-julgamento onde rapidamente indicou o que iria decidir, no sentido de reconhecer o vínculo domestico e não o de auxiliar de enfermagem em virtude do reclamado não ter fins lucrativos e o serviço ter sido prestado no ambiente familiar Ultrapassada esta fase em nossa opinião deveria o julgamento ser no sentido de reconhecer o vínculo doméstico e ordenar a assinatura da CTPS e condenar o reclamado ao pagamento das verbas resilitórias. No entanto, por sugestão do juiz as partes conciliaram fazendo um acordo pecuniário por mera liberalidade. Outra prática condenável porém corriqueira na Justiça do Trabalho é a de permitir que vinculos empregatícios reconhecidos sejam transacionados já que, em nossa concepção, devem haver limites nos acordos e, quando houver reconhecimento de relação de emprego a CTPS deverá ser necessariamente assinada por tratar-se de norma de ordem pública não sujeita a vontade das partes e muito menos a do juiz da causa.
V- Conclusão Em resumo nesse caso, nem os direitos reconhecidos pelo reclamado foram pagos de forma regular. Se reconhecido pelo juízo o vínculo doméstico a reclamante teria direito a valores superiores ao acordado. Portanto, a reclamante somente teve prejuízos, perdeu o reconhecimento do vínculo de auxiliar de enfermagem, o vínculo de doméstica e ainda recebeu menos do que deveria realmente tudo, com a benção do juízo. Outro fato interessante que não podemos deixar de mencionar é que para o cliente muitas vezes o advogado não teve trabalho nenhum pois realizou um acordo na Justiça que ele mesmo poderia ter feito por intermédio do jus postulandi, no entanto muitos não sabem que para conseguirmos vantagens e acordos irrisórios desta natureza há necessidade de todo o trabalho de pesquisa, conhecimento, coleta de provas, enfim tudo que ora foi apresentado para induzir o reclamante a aceitar o acordo.
Por fim esperamos que esta exposição sirva para nortear aqueles que desejam seguir a profissão de advogado bem como valorizar sua atuação tão necessária e decisiva na solução de litígios e consecução da justiça.
