DEFINIÇÃO E HISTÓRIA: A palavra anticrese é originária do grego anticheresis, formada de “anti” (contra) e cheris (uso). Etimologicamente anticrese significa uso contrário, uso recíproco, uso da soma que tem o devedor, contra o uso dos frutos ou dos rendimentos, que o credor anticrético.
Esse direito real de garantia, considerado por JULIEN BONECASE, como uma espécie de parente pobre entre os direitos reais, conceitua-se como a entrega de coisa frugífera ao credor que fica autorizado a retê-la consigo e a auferi-lhe os frutos, enquanto não resgatada a dívida. Tem como pressupostos, o crédito, em favor de quem se constituiu a anticrese, e a tradição do imóvel do devedor, ou de terceiro, para a sua fruição pelo credor.
A anticrese é o direito real constituído em contrato, por meio do qual o devedor ou outrem por ele, entregando ao credor um imóvel, cede-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos. Lacerda de Almeida – ensina que é o direito real de perceber os frutos em desconto da dívida segundo as regras gerais da imputação em pagamento.
A anticrese é um direito Real, ponto sobre o qual sempre houve divergência na doutrina, havendo quem julgasse ser um direito pessoal, todavia, o advento do Código Civil de 1916 não mais pode ser objeto de controvérsia, resultando desse caráter real as conseqüências naturais:
a) Direito de anticrese possui efeitos ERGA OMNES (contra todos), depois de registro.;
b) Credor anticrético pode fazer valer seu direito contra terceiros (depois de registrado no Cartório de Registro Geral de Imóveis), exercitando as ações necessárias.;
c) A ação que nasce da anticrese destina-se a torná-la efetiva e é uma ação imobiliária devendo ser proposta no foro “LEI SITAE” do local onde o bem estiver situado.;
d) O marido, qualquer que seja o regime do matrimonio, não pode constituir anticrese sem a outorga uxória.;
A anticrese não se pode confundir com o penhor, principalmente porque tem por objeto um imóvel, enquanto que o objeto do penhor deve ser coisa móvel, (com exceção do rural ou afim).
Distingue-se da Hipoteca porque nesta, o imóvel não passa para posse do credor, ao passo que na Anticrese isto ocorre. O credor hipotecário não pode fazer seu os frutos do imóvel dado em garantia, o que sucede contrariamente na anticrese.
Diferencia do Usufruto, embora em ambos haja cessão de créditos pelo devedor ao credor porque o usufruto pode ser estabelecido por lei e pela vontade e a anticrese só dela pode resultar. No usufruto quem fica na posse é o usufrutuário e é obrigado a dar caução, na anticrese é dispensado presta-la.
Anticrese – bem imóvel.
A obrigação principal vai existir na materialização em outro instrumento. O direito de garantia necessita de contrato escrito para que possa ser registrado gerando efeitos erga omnes. O terceiro pode vir garantindo o adimplemento da obrigação. Se for filho único, esse terceiro pode ser o pai. Anticrese exige que seja bem imóvel.
O credor pode utilizar dos frutos e rendimentos para amenizar a dívida. Dependerá do credor a administração do bem. Ele descontará os frutos de acordo com a forma de pagamento. Havia uma discussão pois antes do Código Civil de 1916, a anticrese era direito pessoal, todavia após a adição do código, estabeleceu-se números de cláusulas onde a anticrese passou a fazer parte. Deverá ser registrada no Registro Geral de Imóveis, onde o imóvel estiver registrado.
Conseqüências:
a) Erga Omnes (contra todos) – após o registro no Registro Geral de Imóveis, do contrato.
b) No caso de perda da posse, o credor poderá revê-la. O credor poderá locar, podendo assim reaver se for o caso.
c) O foro competente é do local onde o bem estiver situado.
d) Exigência da outorga uxória (mulher), ou marital (marido).
Na hipoteca, o bem fica com o devedor, que assim o administra o bem percebendo seus frutos e pagamento a dívida.
Na anticrese, entrega-se o bem imóvel ao credor para que o possua, o administre e o desfrute, mas deverá apresentar-se anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração.
O usufrutuário recebe os frutos, o credor anticrético que recebe os frutos e terá que abater na dívida. O usufrutuário pode penhorar o bem do usufruto, pois pode receber remuneração deste.
Penhor Irregular - Obriga-se à restituição pelo valor. Há transferência da propriedade. Não podem ser objeto de penhor as obras sagradas, nem utensílios.
Quando executado o penhor ou a hipoteca, o produto não bastar para satisfação integral da obrigação e as despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante. Penhorar-se-á bens do devedor prosseguindo-se com a execução fica obrigado pelo restante.
REDENÇÃO – resgate do penhor – ocorre quando o devedor se oferece a remir penhor, pagando a dívida, ou no caso de recusa da oferta por parte do credor, consignando o preço em juízo, o credor é obrigado a entrega mediata do mesmo penhor, sob pena de responder como depositário remisso. Usufruto se extingue com a morte, o que não ocorre com a anticrese, no usufruto não pode ser cedido, a anticrese pode.
Distingue-se do Penhor Agrícola porque naquela é atribuído ao credor a dação do gozo de um prédio (pressuposto para o direito. de retenção).
A anticrese pode ser comum ou a termo:
Comum – quando fica ajustado o credor entrar logo na posse do imóvel, passando a administra-lo e a perceber os frutos.
A Termo – é aquela em que se estipula que o vinculo anticrético só terá origem se a dívida não for paga no dia do vencimento e, somente depois de operada a tradição começa a existir. O contrato por si só não basta, é necessário que se opere a tradição.
Deve ser constituída por escrito particular ou público.
Art. 1506 C. Civil – o devedor entrega um bem de natureza imóvel para o credor para que dele se extraia os frutos em compensação da dívida. Pode ser garantido por terceiro.
O fiador tem relação jurídica com o locador. Ele vem para garantir o adimplemento da obrigação junto ao credor. O devedor é apenas beneficiário.
O locador só pode cobrar do fiador se ele for incluído no pólo passivo da ação de despejo. Na fiança aceita-se bem de família como garantia.
Art. 1506, § 1° C. Civil – taxa de juros para o sistema financeiro. Se exceder o montante permitido em lei, a diferença será descontado no capital.
Art. 1506, § 2° C. Civil – anticrese sob bens imóveis – os navios é exceção, parecidos com a hipoteca. A anticrese é pouco utilizada.
Art. 1507 C. Civil – o credor anticrético não pode destruir o bem, pois terá que mostrar o balancete. Devido a especialidade o bem é individualizado e a dívida discriminada. O devedor através do balanço controla para ver se o credor está agindo corretamente.
Art. 1507 § 1° C. Civil – credor mau administrador. Pode haver arrendamento para terceiros (diferente do credor) e o rendimento será utilizado para abater na dívida. Seria uma espécie de aluguel.
Art. 1507, § 2° C. Civil – o credor pode arrendar o bem a 3° recebendo alugueis do arrendamento. O credor não precisa us4ar o bem.
O credor pode dar o bem em usufruto. O usufruto não se extingue com a alienação. Para isso existe o direito de seqüela. Assim o nu – proprietário pode dar o bem em garantia, já o usufrutuário não pode porque ele não tem a prioridade.
Art. 1508 C. Civil – Responsabilidade do credor.
Art. 1509 C. Civil – se o bem for vendido o credor pode reivindicar seus direitos, contra o adquirente do bem além do seu direito. de preferência respeitada a ordem de registro.
Art. 1509, § 1° C. Civil – poderá haver execução da anticrese.
Art. 1509, § 2° C. Civil – em caso de desapropriação o dinheiro vai para o proprietário (devedor), devendo o credor executar a dívida por via ordinária. Havendo a desapropriação, o patrimônio público deverá suspender os ônus do direito de garantia.
O credor perde o direito. real de garantia.
O credor anticrético pode vindicar.
A anticrese se opera erga omnes e o credor pode.
A anticrese se opera sem efeito
Contra o adquirente do imóvel a qualquer título: compra e venda, doação, troca que lhe haja feito o devedor.
Condição essencial o ato de aquisição deve ter sido transcrito posteriormente a transcrição da anticrese.
Os credores quirografários não podem penhorar o imóvel anticrético, obrigando assim o credor anticrético de qualquer concurso sobre a garantia.
AMEAÇA DE TURBAÇÃO
Só se justifica quando o credor quirografário não encontrar outros bens para penhorar. Os hipotecários posteriores a transcrição da anticrese – se o devedor, depois de dar em anticrese o imóvel, a hipoteca prevalecerá à anticrese (colisão de direitos Reais).
Se porém executar o imóvel por não pagamento – a hipótese é esta:
O credor anticrético, em vez de se pagar com os frutos do imóvel, em obediência ao contrato prefere executar o próprio imóvel fazendo-o penhorar. Em tal caso é evidente que o credor que o credor renunciou ao direito de garantia e assim não pode subsistir a anticrese.
Renuncia Tácita – perde a preferência na execução, virando credor quirografário.
HIPOTECA
É um direito real de garantia de natureza civil, que grava coisa imóvel ou a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou a terceiros “sem a transmissão da posse” (em sua totalidade) ao credor conferindo a este o direito de promover sua venda judicial, pagando-se perfeitamente, se inadimplente o devedor. É um direito sobre o valor da coisa onerada e não sobre sua substancia.
Vantagens:
a) proporcionar a abertura de créditos executando planos horizontais.;
b) realização de negócios e a movimentação das riquezas ligadas ao solo.
Hipoteca – é direito de natureza civil porque ele está dentro do direito Civil, quando se garante não há preocupação com a execução. Tem que ser imóvel ou hipotecável (navios ou aeronaves). Sem transmissão da posse ao credor, mas sempre respeitado o direito. De seqüela. Essa falta de transmissão da posse é o diferencial da anticrese.
Na hipoteca, a posse indireta vai para o credor. Ele tem direito de seqüela e não de retenção. Executa-se o contrato, e não a coisa propriamente dita. A coisa só veio em virtude da obrigação garantida.
Caracteres Jurídicos:
1) é um direito Real de garantia.;
2) natureza civil ou comercial? CARNELUTTI considera um instituto processual.;
3) negocio jurídico civil (presença de dois sujeitos, ativos – que é o credor hipotecário.; passivo – devedor hipotecante).;
4)objeto gravado deve de ser de propriedade do devedor ou de terceiro.;
5) devedor deve continuar na posse do imóvel onerado. Perde a posse por ocasião da execução hipotecária.;
6) é indivisível.;
7) acessório de uma dívida.
Requisitos Objetivos:
Incide sob bens imóveis, embora recaia, em alguns casos, sobre as coisas móveis.; Que sejam alienáveis.;
Não podem ser hipotecados:
a) bens públicos de uso comum (praças) e especial (fórum). A Ação Pública, só pode dispor de bens públicos mediante processo licitatório.;
b) bem de família.;
c) bens de órfãos
d) bens de menores (só com autorização judicial).
Podem ser hipotecados:
a) Imóveis – art. 1473, I, 1° parte, natureza art. 79, art. 1474, art. 1331, § 1°, art. 1314 e 1420, § 2° todos do Código Civil.
b) Os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles (art1473, I, 2° parte Código Civil) – acessórios arrolados nos arts. 92,93,95 e 1474 todos do C. Civil – arvores pertenças, frutos pendentes, fontes, sementes, cultura, safras, máquinas, animais e benfeitorias 9art. 79 C. Civil).
c) O domínio direto (sem consentimento do enfiteuta).;
d) O domínio útil – ver art. 2038, § 1° C. Civil, em caso de execução.
Natureza Jurídica da Hipoteca – a doutrina majoritária entende que é uma natureza civil, embora a hipoteca se relacione com a atividade comercial. Carnelutti acha que é de natureza processual porque ele visualiza a hipoteca como um titulo executivo, quando há de se executar. Minoritariamente a quem argumente pela natureza comercial do instituto em comento, alegando que a hipoteca é mais utilizada para fins comerciais.
A hipoteca é um negócio jurídico, pois precisa ter sujeitos. O bem fica sob a posse do devedor hipotecário, porém vinculando este bem ao credor hipotecante.
O poder do credor se materializa a possibilidade de execução, tendo o bem como garantidos, não necessitando entrar no concurso de credores.
A hipoteca é indivisível – a dívida toda grava o bem todo. É um direito acessório.
Requisitos:
a) Incide sobre bens imóveis exceto nos casos de navios e aeronaves que são bens móveis.
b) Bem de Família – ele precisa estar gravado do ônus de inalienabilidade.
c) Se for um único bem possuído, pode ser dado como objeto garantidor de uma hipoteca.
d) estradas de ferro (art. 1473, IV C. Civil) – são imóveis, compreende trilhos, oficinas, estações, linhas telegráficas, locomotivas e carros (importância econômica e social dessa via de comunicação).
Ver art. 1503, 1504, 1° parte ambos do Código Civil, Circunscrição – no município da estação inicial da respectiva linha (art. 1502 e 171 da Lei n° 6015/1973), ver também art. 699 Código de Processo Civil.
e) Recursos naturais – jazidas, minas, minérios, potenciais de energia elétrica, independentemente do solo em que se acham (art. 1.473, V, Código Civil). O art. 176, § 2° do Código Civil, traz a participação nos resultados da safra (conjuntos de operações...), Dec./ Lei n° 227/67, art. 36 e art. 1230, parágrafo único do Código Civil.
f) Navios – porque se vincula a um porto.
REQUISITOS FORMAIS
a) Hipoteca poder de constituir-se por contrato (hipoteca convencional), por dispositivo legal (hipoteca legal), por sentença (hipoteca judicial). Em qualquer das hipotecas haverá um título que a materialize.
A emissão pode ser autorizada pelo credor e devedor para fins previstos em lei especial. Art. 1486 Código Civil.
b)A hipoteca convencional exige:
I - Presença de testemunhas (art. 108 Código Civil) e escritura pública.
II - Dispensa avaliação – art. 1484 C. Civil.
III - Hipoteca Legal – art.1497 C. Civil – o titulo constitutivo é a sentença de especialização e na Hipoteca Judicial a Carta de Sentença ou mandado Judicial contendo a indicação das coisas gravadas e a dívida. Faltando a especialização a hipoteca se torna ineficaz. A hipoteca da linha férrea incrementa este sistema de transporte. Podem ser objeto de hipoteca a linha, o trecho, os trilhos e os dormentes.
Art. 1503 Código Civil – numa execução da hipoteca, não se pode impedir a circulação.
Registro – no cartório da circunscrição onde começa a linha férrea. Para usar a circunscrição local da hipoteca, se for hipoteca por trecho.
Art. 699 C. Civil – numa execução da hipoteca não se pode prejudicar aqueles que utilizam aquela linha. Deve dar ciência ao Estado e a União.
Recursos Nacionais – as águas não são mais bens particulares. Hoje pode-se tributar as águas.
Navios – como estão atracados no porto, são considerados bens imóveis.
É comum que as pessoas comprem um imóvel e garantam a dívida com o próprio imóvel comprado.
Hipoteca Legal – é sempre exigida nos casos de tutela. Ao conferir a tutela de pupilos com bens é preciso estabelecer hipoteca para que os bens fiquem gravados de ônus, evitando assim a dilapidação desses bens (protegendo-os).
BIBLIOGRAFIA
Washington de Barros Monteiro ........ Curso de Direito Civil – E. Saraiva
Roberto de Ruggiero ................ Instituições de Direito Civil – E. Saraiva
