CONCEITO – Profº Dirley. “São aquelas prerrogativas e instituições que o Direito Positivo concretiza em garantias de uma convivência dígna, livre e igual de todas as pessoas. São FUNDAMENTAIS porque sem eles a pessoa humana não se realiza, não convive e, ás vezes, não sobrevive. DO HOMEM porque são inerentes à pessoa humana. Constituem limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem. A adoção pela Constituição é uma das características do Estado Democrático de Direito.”
José Afonso:”Durante os tempos, várias expressões passaram a designá-los: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos subjetivos, etc..
a) São direitos naturais- são direitos inerentes à natureza humana(não se aceita mais essa tese com facilidade).
b) São direitos positivos- que se encontram seu fundamento e conteúdo nas relações sociais materiais em cada momento histórico. Sua HISTORICIDADE repele que sejam frutos só da vontade do Estado, pois estão situados no terreno da soberania popular.
c) São direitos humanos- é expressão preferida- mas todos direitos são do homem...
d) São direitos individuais- remontando o individualismos. A doutrina tende a retirar essa terminologia, pois lembra o direito individual isoladamente. É usada na Constituição para os direitos fundamentais relativos à vida, igualdade, á liberdade, à segurança e à propriedade.
e) São direitos subjetivos- expressão do Estado liberal. E este Estado foi superado pela dinâmica econômico-social do nosso tempo.
f) São liberdades individuais e liberdades publicas-
g) São direitos fundamentais do homem- Expressão mais adequada pois se refere a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico. No qualificativo FUNDAMENTAIS acha-se a indicação de que se trata de situações as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive.; fundamentais do HOMEM no sentido de todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. DO HOMEM, não como macho em espécie, mas no sentido de PESSOA HUMANA.(...). É com esse conteúdo que a expressão DIREITOS FUNNDAMENTAIS encabeça o TÍTULO II da Constituição, que se completa, como direitos fundamentais da pessoa humana, expressamente, no art. 17(??-art. Errado).
h) A expressão direitos fundamentais do homem, expressa a limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem.(...). É um desdobramento do Art. 1º: Estado Democrático de Direito.
FUNDAMENTO
Não seria a NATUREZA??
NATUREZA E EFICÁCIA DAS N ORMAS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS-
A natureza desses direitos é que são direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição ou mesmo constem de simples declaração solenemente estabelecida pelo poder constituinte. Mas NÃO são normas de valor supraconstitucionais ou de natureza supra-estatal como querem DUGUIT e PONTES DE MIRANDA(discordo).
Diz a Constituição que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Entretanto, a Constituição necessita de legislação ulterior para aplicar algumas normas definidoras de direitos sociais enquadrados dentre os fundamentais, daí, por regra, serem normas de eficácia contida e aplicabilidade imediata, sendo que algumas que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios pragmáticos e de aplicabilidade indireta.
CARACTERES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS- Esse tema desenvolveu-se à sombra das concepções jusnaturalistas dos direitos fundamentais do homem, de onde se promana a tese de que tais direitos são INATOS, ABSOLUTOS, INVIOLÁVEIS(INTRANSFERÍVEIS0 e INPRESCRITÍVEIS.
Retirando-se essa concepção jusnaturalista, ainda se é possível reconhecer certos caracteres desses direitos:
a) historicidade- são de natureza histórica(ao contrário do direito natural)
b) Inalienabilidade- São direitos intrransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles NÃO se pode desfazer, por que são INDISPONÍVEIS.
c) Imprescritibilidade - O exercício de boa parte dos direitos fundamentais ocorre só no fato de existirem reconhecidos na ordem jurídica. Em relação a eles não se verificam requisitos que importem em sua prescrição. Vale dizer, nunca deixam de ser exigíveis. Pois a prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a EXIGIBILIDADE dos direitos de caráter patrimonial, NÃO a exigibilidade de direitos personalíssimos, ainda que são individualistas, como é o caso.
d) Irrenunciabilidade- Não se renunciam direitos fundamentais. Pontes de Miranda fala em irrenunciabilidade absoluta e relativa- Absolutos seriam os direitos supra-estatais, cuja validade, segundo o autor, independe de positivação interna constitucional.; enquanto que os relativos, seriam aqueles que somente teriam validade se previstos pelo Direito Positivo interno.
O autor discorda, pois se chegaria à conclusão de que os absolutos seriam os direitos fundamentais que têm conteúdo e incidência decorrida inteiramente das normas constitucionais, enquanto que os relativos seriam aqueles cujo conteúdo e incidência somente se preencheriam conforme previsão de lei.
EVOLUÇÃO
a) Considerações Gerais- Desde a Revolução de 1789, o regime constitucional é associado à garantia dos direitos fundamentais. Não é ocioso recordar que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão condicionou à proteção dos direitos fundamentais a própria existência da Constituição.
Tal exagero tinha uma significação profunda. Indicava alto e bom som o objetivo do governo em favor do indivíduo de uma esfera autônoma de ação, delimitando assim o campo de interferência legítima do Estado com qualquer um.
Com o passar dos tempos, operou-se mudança no modo de encarar as relações entre o indivíduo e o Estado, vindo novos direitos a ser reconhecidos em prol do indivíduo, direitos esses com um conteúdo positivo que o Estado estaria jungido a prestar. Por ouro lado, com o desprestígio do individualismo, foram também nos grupos reconhecidos direitos fundamentais, com o mesmo caráter de inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade que os individuais.Sempre, porém, o reconhecimento desses direitos permaneceu inabalado como uma das metas do Constitucionalismo. Tanto assim é que, fosse qual fosse a sua inspiração, editavam, como editam ainda, as constituições Declarações de Direitos e, às vezes, garantias.
b) Traços gerais das primeiras declarações de direitos
As declarações de direitos são um dos traços mais características do Constitucionalismo, bem comum dos documentos mais significativos para a compreensão dos movimentos que o geraram. Sem dúvida, a idéia de se estabelecer por escrito um rol de direitos em favor de indivíduos, de direitos que seriam superiores ao próprio poder que os continham ou reconheceu, não é nova. Os forais, as cartas de franquia, continham enumeração de direitos com esse caráter já na idade Média. Entre as declarações, de um lado, e os forais, ou cartas, de outro, a diferença fundamental estava em que as primeiras(declarações) se destinavam ao homem, ao cidadão, em abstrato, enquanto as últimas se voltavam para determinadas categorias de grupos particularizados de homens. Naquelas se reconheciam certos direitos a todos os homens por serem homens, em razão de sua natureza.; nestas(forais ou cartas), a alguns homens por serem de tal corporação ou pertencerem a tal valorosa cidade.
Por outro lado, as Declarações dos séculos XVIII e XIX apresentam uma indisfarçável hostilidade contra o poder, considerado o inimigo por excelência da liberdade. Em todas elas avulta a mesma preocupação: armar os indivíduos de meios de resistência contra o estado. Seja por eio delas estabelecendo uma interdita à as ingerência – liberdades-limites – seja por meio delas armando o indivíduo contra o poder no próprio domínio deste – liberdades-oposição.
Segundo Duverger, aparecem nas Declarações dois grupos de Direitos: o das liberdades-limites, por exemplo, liberdade pessoal, direito de propriedade, liberdade de comércio, de indústria, de religião, etc., que impedem a ingerência do Estado numa esfera íntima da vida humana – e o das liberdades-oposição, por exemplo, liberdade de imprensa, de reunião, de manifestação etc., que servem de meio de oposição política.
c) Causas: os abusos do absolutismo-
Absolutismo- Dic. Jur- Regime político no qual a soberania e todos os poderes são concentrados na pessoa de um único governante, que não presta contas de seus atos e administração. Muito comum antigamente, quando eram freqüentes os regimes monárquicos, hoje não mais existe, a não ser em casos raros e pouco duradouros. Baseava-se na origem divinna do poder, mito que perdurou durante muito tempo na história política dos povos e na concepção antiga de Estado e soberania. Nome com que se designa qualquer regime político arbitrário, discricionário e violento, como o de Nero.
A opressão absolutista foi a causa próxima do surgimento das declarações. Destas a primeira foi a do estado da Virgínia, votada em Junho de 1776,que serviu de mdelo para as demais na América do norte embora a mais conhecida e influente seja a dos “Direitos do Homem e do Cidadão”, editada em 1789 pela Revolução Francesa.
Em todas essas Declarações, cujo caráter abstrato é tantas vezes criticado, há a resposta, artigo por artigo, a um abuso do absolutismo. Os americanos, na verdade, nessas declarações buscavam enumerar simplesmente os direitos imemoriais que, como cidadãos ingleses, julgavam gozar e que haviam sido postergados pelo monarca. Os franceses também procuravam impedir abusos mais freqüentes. Apenas o seu pensador racionalista – metafísico, diria um inglês – os levou a proclamar princípios eternos e universais.
d) Causas: a base filosófico-religiosa- (Não seria o fundamento???)- A causa profunda do reconhecimento de direitos naturais e intangíveis em prol do indivíduo decorrentes imediatamente da natureza humana é de ordem filosófico-religiosa.
De ordem religiosa porque decorre sem saltos dos dogmas cristãos. A igualdade fundamental de natureza entre todos os homens, criados à imagem e semelhança de Deus, a liberdade fundamental de fazer o bem, ou de não o fazer, decorrem dos mais remotos ensinamentos bíblicos. Dessa inspiração religiosa, ainda que por outras influenciada, é que deflui a lição de Sto. Tomás de Aquino sobre o direito natural. Seria este aquela participação na lei eterna que o homem alcança, considerando o seu íntimo: a vontade de Deus, o criador, desvendada pela razão da criatura, por sua inclinação própria, na própria criação.
Essa base religiosa do Direito natural foi substituída sem modificação profunda do edifício em sua exterioridade pela obra dos racionalistas do Séc. XVII, Grócio e outros. Para estes o fundamento do Direito natural não seria a vontade de Deus mas a razão, medida última do certo e do errado, do bom e do mau, do verdadeiro e do falso. Esta versão racionalista do Direito natural, inserida no Iluminismo, é que inspira as primeiras Declarações.
e) Causas: o contexto econômico- A afirmação do indivíduo, inerente às primeiras Declarações, encontrava eco no contexto econômico da época.
As invenções, em particular da máquina a vapor, haviam estimulado o crescimento econômico, apesar das resistências a ele opostas pelo conformismo das corporações esclerosadas e pela ingerência estatal. O progresso se fazia pelo esforço dos indivíduos, apesar dos grupos e do Estado.
Esse fato que se reflete nas doutrinas econômicas do tempo, sugere porque os meios capitalistas ou burgueses, em geral, formavam na vanguarda revolucionária. A revolução individualista era imprescindível para a consolidação e para o aceleramento do progresso econômico.
f) O individualismo e sua evolução- O caráter individualista é o traço fundamental das Declarações dos sécs. XVIII e XIX e das editadas até a Primeira Guerra mundial. Marca-as a preocupação de defender o indivíduo contra o Estado, este considerado um mal, embora necessário.
Esse aspecto individualista, essa preocupação com os direitos do indivíduo contra o Estado, perdura na maioria das connstituições do séc. XX. Nestas, porém, reponta outra inspiração que é a de assegurar aos indivíduos certos direitos por meio do Estado, direitos em geral ao alcance econômico.
g) Os direitos econômicos e sociais- O aparecimento dos “direitos econômicos e sociais” ao lado das “liberdades” nas Declarações é o fruto de uma evolução cujo ponto de partida se encontra bem cedo no séc. passado.
h) Causas de evolução: a crítica às declarações individualistas- Esa evolução se inicia com a crítica logo feita pelos socializantes ou socialistas ao caráter “formal” das liberdades consagradas nos documentos individualistas. Essas liberdades seriam iguais para todos, é certo.; para a maioria, porém, seriam sem sentido porque a ela faltariam os meios de exerce-las. De que adianta a liberdade de imprensa para todos aqueles que não têm os meios para fundar, imprimir e distribuir um jornal?- perguntavam esses críticos. Assim, esses direitos seriam negados pela organização social ao mesmo tempo que, pro forma, seriam consagrados nas declarações.
Destarte, a atribuição em realidade para todos do direito de exercer esses direitos fundamentais implicaria uma reforma econômico-social, ou ao menos, uma intervenção do Estado para que o mínimo fosse assegurado à maioria.
