Procura o direito positivo manter a satisfação social, mediante a aplicação de disposições normativas e de uma vasta rede de punições, a fim de possibilitar o equilíbrio diante dos diversos interesses e objetivos humanos.
No entanto, costuma-se emergir ações humanas, conceitualmente tidas como ilícitas no mundo jurídico, que causam danos injustos a terceiros, caracterizados como patrimoniais e como extrapatrimoniais.
Certamente, com o propósito de estabelecer a harmonia nas relações que envolvem os indivíduos, surge a obrigatoriedade do ofensor reparar o dano provocado ao ofendido, na proporção de seu ato lesivo, por meio de indenização pecuniária ou não.
Nem sempre, todavia, o dano é ressarcível, vez que somente o é aquele que preenche os requisitos da certeza, da atualidade e da subsistência.
Deste modo, verifica-se a importância do estudo aprofundado acerca da responsabilidade civil e do dano, que certamente estão atrelados funcionalmente entre si, na função essencial de medir e aplicar a reparação dos fatos que trazem prejuízos ou perdas aos bens materiais e imateriais, individuais, coletivos ou difusos.
Da mesma forma, há de se ressaltar a importância dos danos especificamente quando tratamos dos direitos da terceira geração, nos quais se encontram os direitos dos consumidores, por decorrerem das tutelas transindividuais, também chamadas direitos coletivos e difusos.
A proteção aos direitos dos consumidores, em que está incluída a defesa aos danos decorrentes da aquisição de bens e serviços, surgiu a partir do reconhecimento da vulnerabilidade do homem consumidor diante do maior poder econômico dos fornecedores e prestadores de serviços.
Por tudo quanto relatado, cabe adiante analisar os aspectos concernentes aos danos nas relações de consumo, sejam eles patrimoniais ou extrapatrimoniais, a fim de estabelecer a amplitude das suas aplicações em benefício dos consumidores, bem assim de esclarecer a responsabilidade civil dos agentes causadores.
O trabalho a seguir está dividido em cinco capítulos: o primeiro trata da conceituação de dano de um modo abrangente.; o segundo aborda acerca da classificação, estabelecendo não só os tipos específicos das relações de consumo, como também o diferencial entre danos materiais, morais, à imagem e estéticos.; o terceiro busca demonstrar a generalidade e as considerações que envolvem o dano.; e, por fim, o quanto e o quinto capítulos tratam dos aspectos relativos aos danos materiais e aos danos morais, respectivamente.
Capítulo I - Conceituação de Dano
Dano, com origem no termo em latim damnu, que significa prejuízo ou perda, é amplamente abordado por diversos autores nacionais e estrangeiros, o que torna difícil a adoção de determinado doutrinador ou de obra específica para a sua conceituação e para o seu enquadramento no ordenamento jurídico brasileiro.
Contudo, mesmo diante da diversidade de conceitos, cabe estabelecer, nas palavras de Teresa Ancona Lopez, que:
"Etimologiamente, dano vem de demere, que significa tirar, apoucar, diminuir. Portanto, a idéia de dano surge das modificações do estado de bem-estar da pessoa, que vem em seguida à diminuição ou perda de qualquer dos seus bens originários ou derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais."
Em suma, dano é a efetiva lesão sofrida pelo patrimônio econômico ou moral de alguém, decorrente da ofensa a uma situação de fato.
Capítulo II - Classificação
Conforme pode ser extraído da conceituação anteriormente elencada, dano pode ser observado sob duas modalidades distintas: a patrimonial, também conhecida como material ou real, quando provém de atos lesivos aos bens economicamente apuráveis.; e a extrapatrimonial ou moral, quando ofende a dignidade, a honra e os direitos inerentes às pessoas naturais ou jurídicas.
Verifica-se, ainda, que a Constituição Federal, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, conforme dispõe o inciso V do art. 5°, assegura à parte lesada a indenização não só por dano material e moral, como também por dano à imagem, de concepção bastante diferenciada, pois é um atentado cometido contra a valoração de alguém.
A fim de permitir maior nitidez, percebe-se que o dano moral é um prejuízo subjetivo, vez que atinge e gera efeitos ao íntimo da vítima. O dano à imagem, por sua vez, é postulado ao surgir mudanças na forma de tratamento ou até mesmo no modo de pensar de outrem, em razão de uma situação envolvendo a parte supostamente lesada.
Pode-se destacar, como exemplo de dano à imagem, a lesão sofrida por uma pessoa pública de boa índole, que tem sua honestidade questionada por meio da imprensa. Nesta situação, além do dano subjetivo, o ofendido arcará também com o dano objetivo, que advém da injusta reprovação social, o que trará a possibilidade de aplicação da previsão constitucional do dano à imagem.
Por fim, deflui outro tipo de dano, o dano estético, caracterizado pelo sentimento de comiseração, de discriminação e de rejeição por terceiros, originado pelo comprometimento da aparência e da integridade física da vítima em função de determinado ato lesivo.
O art. 949, do Novo Código Civil, de certo modo assegura a possibilidade de indenização do dano estético, ao asseverar que:
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Especificamente em relação ao Código de Defesa do Consumidor, o inciso VI do art. 6° dispõe unicamente acerca do danos patrimoniais e morais, conforme abaixo pode ser observado:
Art. 6° São direitos básicos do consumidor:
...........................................
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.;
Daí decorre que devem ser indenizados os consumidores que, em razão do uso moderado e recomendado dos produtos ou serviços, sejam patrimoniais ou extrapatrimoniais, sejam vítimas de prejuízos ou lesões de consumo.
Capítulo III - Generalidades
Ainda de acordo como o que preceitua o artigo anteriormente transcrito, é assegurada a proteção jurídica aos danos que atingem a uma única pessoa ou à sua família, tratados sob a denominação de danos individuais, aos que trazem perdas e prejuízos a um grupo social determinado, denominados de danos coletivos, e, ainda, os danos difusos, quando ocorrem ou podem ocorrer com números indeterminados de pessoas, de diversos grupos sociais, ainda que os prejuízos sejam distintos.
Como se vê, poderá advir da relação de consumo danos materiais ou morais aos consumidores, ainda que em condições diversas, com a conseqüente responsabilização do fornecedor ou do prestador de serviços, em virtude da imposição legal que estabelece a exigência e o dever de fornecer produtos e serviços adequados, com segurança e qualidade.
Independente do dano causado, a responsabilidade civil do fornecedor ou do prestador de serviços poderá ser: contratual, que decorre de um contrato de consumo, sobre o qual, descumprida determinada cláusula, incidirá o ônus de suportar os efeitos da garantia do vício.; ou extracontratual, que é caracterizado por decorrer essencialmente da lei e que gera a obrigação de substituir o bem ou o serviço viciado.
Portanto, o CDC, quando prevê o ressarcimento ou a reparação por atos lesivos praticados contra os consumidores, observa-se a adoção do princípio indenizatório da restitutio in integrum, ou seja, a indenização dos eventuais danos sofridos pelo consumidor será integral, não sendo admitidas limitação e tarifação nos montantes devidos.
Não poderia ser diferente, deste modo, que a cumulação dos diversos tipos de dano, de acordo com o prejuízo ou a perda provocada, é admitida, de modo que é plausível a parte pleitear reparação do dano moral e ressarcimento por danos materiais para um único fato lesivo.
Reforça o Supremo Tribunal de Justiça, por meio da súmula n° 37, que “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
Capítulo IV - Dano Patrimonial ou Material
Para a apuração do dano material, o Novo Código Civil, sob a nomeclatura de perdas e danos, dispõe no art. 402 que:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Assim, consiste o dano material no dano emergente, que é o efeito danoso, direto e imediato causado ao patrimônio de uma pessoa, bem assim no lucro cessante, que é o ressarcimento do prejuízo que a vítima deixou de lucrar com o ato lesivo, ou seja, a diminuição do potencial de seu patrimônio.
Certamente, entre os fatores acima expostos, a determinação do lucro cessante é o que traz maiores dificuldades, vez que será baseada em índices pretéritos, ou seja, em quantias que vinham rendendo em determinado período de tempo.
É evidente que além das perdas e danos, outros valores devem ser acrescidos, tais como atualização monetária, juros simples ou compostos, custas e honorários advocatícios, sem prejuízo da pena convencional.
Convém destacar que todo prejuízo deve ser indenizado. No entanto, para se calcular o valor do dano, não se busca o grau de culpa, mas a extensão provada do prejuízo causado.
Portanto, o montante devido para o ressarcimento do dano material deve ser certo e atual, ou seja, o valor não poderá ser fixado com vistas a danos futuros e meramente hipotéticos. Evidentemente, como o anteriormente verificado, deve ser considerado o lucro cessante.
Como já verificado, o dano material nas relações de consumo está assegurado por meio do inciso VI, art. 6°, do CDC, garantindo aos consumidores o ressarcimento dos prejuízos causados ao seu patrimônio, cumulados ou não com os danos morais, durante o uso de produtos ou serviços adquiridos.
Certamente, são garantidos os meios jurídicos adequados à obtenção dos direitos oriundos dos danos materiais causados pelos fornecedores e prestadores de serviços, conforme pode ser observado no inciso VII abaixo transcrito, do mesmo art. 6º do CDC:
Art. 6° São direitos básicos do consumidor:
...........................................
VII- o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.;
Capítulo V - Dano Extrapatrimonial ou Moral
Segundo Antonio Jeová Santos, ao dos fundamentos de proteção à pessoa, que:
"Funda o dano moral, exatamente, no fato de que o ser humano, enquanto idêntico a si mesmo, não pode suportar agravos, diante dos direitos subjetivos que o recobre. Para que a dignidade exprima as conseqüências explícitas na Constituição, é necessária tutela jurídica completa, unitária e integral. De nenhuma valia é afirmar sobre a profilaxia de atos que tornem o homem indigno, se não houver a devida proteção e a repressão consistente em penas do direito criminal e no ressarcimento no direito de danos."
Deste modo, ao buscar a proteção aos direitos inerentes à condição de ser humano, o dano moral, por meio de disposições constitucionais, jurisprudenciais e doutrinárias, é revestido de conseqüências jurídicas e de posição autônoma e distinta na relação dos direitos privados.
O próprio Código Civil, através do art. 186, prevê como atos ilícitos as ações que provocam danos morais a terceiros:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Para melhor compreensão, o dano moral, passível de indenização e com o sentido de compensação, é aquele que, diante da anormalidade, da intensidade, da durabilidade e do rompimento do equilíbrio psicológico de alguém em virtude de fato ou ato prejudicial, atinge os direitos da personalidade, tais como a honra, a dignidade e a intimidade.
De se ressaltar que o dano moral também atinge a honra objetiva, ou seja, atinge o conceito tido por outras pessoas sobre determinado indivíduo. Assim, as pessoas jurídicas claramente podem pleitear o ressarcimento e a compensação pelo prejuízo causado sobre o seu bom nome ou a sua correta atuação na sociedade.
É necessário destacar que o dano moral causado a alguém não tem similitude com a conduta de quem praticou o ato lesivo, pois ela pode ser não reprovável do ponto de vista moral, mas prejudicial ao direito extrapatrimonial do ofendido. A infração às normas de ética, com efeito, não é obrigatória ou tem aproximação necessária ao dano moral.
O valor do quantum indenizatório para o ressarcimento do dano moral é de cálculo extremamente polêmico e diversas vezes, em função das controvérsias verificadas, não representa punição adequada.
Haja vista o caráter subjetivo do prejuízo extrapatrimonial, ao contrário do que ocorre com o dano material, em que a determinação é de maior facilidade, o arbitramento da indenização trouxe, em certo momento, a banalização do dano moral, com o descumprimento dos princípios constitucionais, bem assim das condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado.
A legislação brasileira, diante da necessidade de compensar o ofendido e tendo em vista a ausência de qualquer sistema de tarifamento, reconhece a problemática da aferição do montante devido, ao passo que se utiliza do caráter da exemplaridade, da razoabilidade e da proporcionalidade, aliada ao bom senso.
Atualmente, na jurisprudência, verifica-se que devem ser admitidos alguns critérios, tais como a situação econômica do ofensor e do ofendido, o que nos remete a afirmação de que “a dor do pobre vale menos que a dor do rico”.
Assim, o prudente arbítrio do juiz é necessário, no sentido de efetuar um balanço compatível do caso em apreço, a fim de estabelecer um valor que traduza critérios pacificamente admitidos em casos semelhantes.
A outorga da liberdade do juiz para fixar o montante devido de um prejuízo no campo extrapatrimonial, é reforçada e asseverada pelo Novo Código Civil, ao tratar da indenização, de acordo com o disposto no artigo abaixo:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Para a legislação brasileira, o inciso VI, do art. 6°, do CDC, também regulamenta a possibilidade de aplicação dos prejuízos extrapatrimoniais, isto é, dos danos morais causados nas relações de consumo pelos fornecedores e prestadores de serviços.
Em tais casos, o dano moral, não muito diferente do sentido utilizado nos demais ramos do direito positivo, é aquele que afeta a imagem do consumidor ou que o coloque em situação humilhante, assim como nos casos em que a parte lesada é ridicularizada, em razão da ocorrência de fato de consumo do qual não fora antecipadamente prevenido.
CONCLUSÃO
Recentemente, fruto dos incisos V e X, do art. 5º, da Constituição Federal, vislumbrou-se o reconhecimento pelo nosso ordenamento jurídico da ocorrência de eventuais fatos lesivos que provocam danos a terceiros.
Por sua vez, o Direito do Consumidor, enquanto conjunto de normas protetivas dos consumidores, dispõe em seu art. 6º os direitos básicos dos consumidores e, de modo específico, por meio do inciso VI, a normatização que assegura o ressarcimento e a reparação por danos materiais e morais, respectivamente.
O ressarcimento dos danos materiais não oferece maiores divergências, vez que a determinação do quantum indenizatório depende exclusivamente do prejuízo real causada nos bens individuais do consumidor, em função do uso de determinados produtos ou serviços.
A reparação dos danos morais, a seu tempo, exige maiores estudos, haja vista o caráter subjetivo que representará o montante devido, assim como exige melhor percepção do magistrado, dada a sua liberdade de aferição.
O julgador, ao fixar o valor da reparação, deverá levar em consideração a gravidade e a extensão do dano, o potencial ofensivo do ofensor, assim como a condição social da vítima. No entanto, ainda persiste outro critério de caráter objetivista, que se funda em utilizar, por analogia, outros valores adotados em situações semelhantes.
Certamente, mesmo diante do arbitramento puro hoje aplicado, que depende da ética que deve estar inerente à decisão do juiz, sem dúvida este ainda é o método mais apropriado, se considerada a possibilidade de tarifamento expresso, que não foi recepcionada na Constituição Federal de 1988.
De se destacar que o acesso aos órgãos administrativos e judiciários para proteção dos danos provocados ao consumidor, permite uma reparação justa, que atenda, de modo satisfativo, a indenização dos prejuízos causados.
Conclui-se, deste modo, que a contemplação dos danos materiais e morais no CDC traz ao consumidor, que normalmente detém menores possibilidades de defesa dos seus direitos, a possibilidade de garantir o ressarcimento ou a reparação dos prejuízos provocados em decorrência das relações de consumo.
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