A execução fiscal, para cobrança da dívida ativa, alicerça-se no título executivo criado pela Fazenda Pública.
A dívida ativa, segundo o artigo 2º da Lei 6830, é aquela conceituada pela Lei 4320, de 17 de março de 1964 ( artigo 39), com as alterações introduzidas pelo Decreto - lei 1735, de 20 de dezembro de 1979.
O artigo 11 e parágrafos da Lei 4320/64, que diz respeito à discriminação e codificação das receitas, segundo as categorias econômicas, foi alterado pelo Decreto-lei 1939, de 20 de maio de 1982.
O § 2º do artigo 39 citado conceitua a divida ativa tributária como sendo o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e dívida ativa não tributária, os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.
Também constitui dívida ativa da Fazenda Pública qualquer valor (entenda-se qualquer crédito) que, por determinação da lei, deva ser cobrado por uma das entidades enumeradas no artigo 1º.
Uma contribuição qualquer, para os efeitos da lei, passará a constituir-se em dívida ativa, se ela assim dispuser, como por exemplo, o Fundo de Garantia.
Dívida ativa é, pois, o crédito da Fazenda Pública regularmente inscrito, no órgão e por autoridade competentes, após esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou por decisão final, em processo administrativo regular. Esta dívida, regularmente, inscrita, goza da presunção relativa de certeza e liquidez, que pode ser elidida por prova irretorquível a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
7. Inscrição da dívida ativa
Para o § 3º do artigo 2º da LEF, a inscrição é o ato de controle administrativo da legalidade, para apurar a liquidez e certeza do crédito, tributário ou não, da Fazenda Pública, operado por autoridade competente, que é o órgão jurídico.
Sacha Calmon, no 6º Congresso Nacional de Administração Fazendária, realizado em Foz do Iguaçu, Paraná, de 19 a 23 de outubro de 1981, avaliza a tese que defendemos, sobre a importância desse ato que se não confunde com o lançamento e confere ao administrado a garantia plena, e reiterou seu assentimento de que este ato deve ser realizado por advogado público, no órgão jurídico da Fazenda.
Este ato, vinculado não se confunde com o lançamento e tem natureza distinta. Diz respeito à certeza e liquidez do débito já constituído, devendo-se apurar se este é liquido legalmente ( cobra-se o que a lei permite) e se é exato legalmente ( se a obrigação foi constituída legalmente ).
A doutrina dominante, com rara divergência, tem-se manifestado favoravelmente à inscrição, após a apuração da liquidez e certeza,.
Na Itália, Allorio, ensina que este ato é um quid ulterior e necessário, quando sua ausência privaria o Fisco do privilégio do rápido andamento na realização da dívida ativa, mas Benedito Cocivera considera-o um ato complementar desnecessário. Fonrouge critica a lei argentina que não exige certos requisitos mínimos na constituição do título executivo - o boleto, No Chile, é o advogado provincial que faz o saneamento, correspondendo, no Brasil, à apuração da liquidez e certeza do crédito.
A doutrina brasileira conta a seu favor, com nomes da envergadura de Alberto Xavier, Bernardo Ribeiro de Moraes, Luciano Benévolo de Andrade, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cleber Giardino, Ronaldo Cunha Campos, Cid Heráclito de Queiroz.
Não é outro o pensar da jurisprudência.
Entretanto, entendendo que se trata de um ato supérfluo, citem-se Carlos da Rocha Guimarães, Carlos Costa e Silva. O projeto de Rubens Gomes de Sousa também desconsiderava esse ato.
8. Competência para determinar a inscrição
O órgão competente para determinar a inscrição como dívida ativa da Fazenda Publica é o órgão jurídico, através de seus procuradores, advogados especializados, que se deverão ater apenas à apreciação da parte formal, da legalidade e legitimidade do ato e não, como querem muitos, da análise substantiva, erigindo este órgão em verdadeiro juízo de cassação.
Os créditos da União são apurados e inscritos, na Procuradoria da Fazenda Nacional. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias deverão fazê-lo por órgão jurídico próprio, através de seus procuradores, ou seja, de advogados especializados do Poder Público.
A Lei Maior do Estado de São Paulo constitucionalizou essa atividade, pois concedeu à Procuradoria - Geral do Estado a função institucional de promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual.
No DNER, a competência, para inscrever sua dívida ativa ( créditos de qualquer natureza inerentes às suas atividades ) compete à Procuradoria - Geral.
As decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputação de debito ou multa têm eficácia de título executivo, de conformidade com o § 3º do artigo 71 da Constituição da República. Assim, não há que se inscrever como dívida ativa, para a constituição do título executivo, porquanto este deriva da própria Carta Política .
Em face dos artigos 75, 25, 29 e 32 da Constituição, que manda aplicar, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, os princípios estabelecidos nesta Carta, efetivamente, as decisões de Tribunais ou Conselhos de Contas estudais e municipais também carecem de inscrição, para constituição do titulo executivo.
No entretanto, o douto Jorge Ulisses Jacoby Fernandes lembra que alguns Tribunais têm optado pela inscrição do acórdão condenatório em dívida ativa, para promover o processo de execução da dívida ativa.
É verdade que a LEF erige em dívida ativa aquela definida pela Lei 4320 e suas alterações, destacando-se os alcances dos responsáveis definitivamente julgados e o CP (artigo 585, VI) comanda que a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública correspondente ao crédito inscrito como dívida ativa terão força executiva. Frise-se, porém, que a força executiva dos títulos em questão advém do Texto Maior e, portanto, sua inscrição é desnecessária, não procedendo a ensinança de Carlos Henrique Barão, Manoel Álvares, Maura Bottesini, Odmir Fernandes e Ricardo Chimenti, que acentuam dever a dívida decorrente de decis
ões dos Tribunais de Contas ser inscrita, na forma da LEF.
Acórdão do STF na íntegra:
Francisco Bezerra
Seção de Pesquisa de Jurisprudência - STF
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 223.037-1
PROCED. : SERGIPE
RELATOR : MIN. MAURÍCIO CORRÊA
RECTE. : TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SERGIPE
ADVDOS. : LUIZ CARLOS SIGMARINGA SEIXAS E OUTROS
RECDO. : JOÃO BOSCO MACHADO
ADV. : NARCIZO MACHADO
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SERGIPE. COMPETÊNCIA PARA EXECUTAR SUAS PRÓPRIAS DECISÕES: IMPOSSIBILIDADE. NORMA PERMISSIVA CONTIDA NA CARTA ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. As decisões das Cortes de Contas que impõem condenação patrimonial aos responsáveis por irregularidades no uso de bens públicos têm eficácia de título executivo (CF, artigo 71, § 3º). Não podem, contudo, ser executadas por iniciativa do próprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministério Público que atua perante ele. Ausência de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto.
2. A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente.
3. Norma inserida na Constituição do Estado de Sergipe, que permite ao Tribunal de Contas local executar suas próprias decisões (CE, artigo 68, XI). Competência não contemplada no modelo federal. Declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, por violação ao princípio da simetria (CF, artigo 75).
Recurso extraordinário não conhecido.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, não conhecer do extraordinário e declarar a inconstitucionalidade do inciso XI do artigo 68 da Constituição do Estado de Sergipe.
Brasília, 02 de maio de 2002.
MARCO AURÉLIO - PRESIDENTE
MAURÍCIO CORRÊA - RELATOR
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA: O Tribunal de Contas do Estado de Sergipe propôs ação de execução, tendo como fundamento título extrajudicial consubstanciado na decisão proferida no Processo TC-53.270/89, que imputou dívida no valor de Cr$ 7.375.712,04 (sete milhões, trezentos e setenta e cinco mil, setecentos e doze cruzeiros e quatro centavos) ao ex-Prefeito Municipal de Carira (fls. 6/7), ora recorrido, que, devidamente citado, não quitou o débito reclamado.
2. Tendo-se procedido à penhora de bens suficientes para a garantia do juízo (fl. 21), o executado apresentou embargos à execução, nos quais sustentou a ilegitimidade ativa da Corte de Contas, por não ser credora da quantia exigida (fl. 02).
3. O juízo de primeiro grau de jurisdição refutou a alegação de ilegitimidade, em face do disposto no artigo 68, XI, da Constituição do Estado, que atribui ao Tribunal de Contas competência para "executar suas próprias decisões que impliquem imputação de débito ou multa". No mérito, julgou improcedentes os embargos (fls. 59/63).
4. O Tribunal de Justiça, ao apreciar a apelação, reformou a sentença e declarou a inconstitucionalidade do artigo 68, XI, da Carta Estadual, por incompatibilidade com o artigo 71, § 3º, da Constituição Federal (fl. 118).
5. Contra essa decisão foi interposto o presente recurso extraordinário, com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 102 da Carta da República, em que o recorrente sustenta que a Constituição sergipana não dispôs sobre direito processual, mas sim acerca de procedimentos em matéria processual, para o que tem competência concorrente na forma do artigo 24, XI, da Lei Maior, razão pela qual não se pode falar em incompatibilidade da norma local com preceitos da Constituição Federal (artigos 71, § 3º, e 22, I). Pleiteia, por conseqüência, a reforma do acórdão impugnado.
6. O recurso extraordinário não foi admitido na origem, mas subiu a esta Corte por força de agravo de instrumento provido (fl. 141).
7. O Ministério Público Federal, à fl. 147, manifesta-se pelo não-conhecimento do recurso.
É o relatório.
V O T O
O SENHOR MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA (Relator): A Constituição do Estado de Sergipe, em seu artigo 68, XI, dispõe, verbis:
"Art. 68. A Assembléia Legislativa exercerá o controle externo com auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:
(...)
XI - executar suas próprias decisões que impliquem imputação de débito ou multa."
2. O Tribunal de Justiça, examinando a norma impugnada, declarou-a inconstitucional, por contrariedade ao artigo 71, § 3º, da Carta Federal. Reconheceu, em conseqüência, a ilegitimidade ativa do exeqüente e julgou extinto o processo, sem apreciação do mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil (fls. 95/100 e 118/121). Inconformado, o Tribunal de Contas do Estado, fundamentando-se no artigo 102, III, a, da Constituição de 1988, interpôs o presente recurso extraordinário.
3. A Constituição Federal, em seu artigo 71, § 3º, conferiu eficácia de título executivo às decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa, sem contudo outorgar àquela Corte de Contas legitimação para executá-las.
4. A norma em exame, indo além do parâmetro federal, a que deve sujeitar-se em face do princípio da simetria (CF, artigo 75), outorgou ao Tribunal de Contas local competência que extrapola os limites definidos na Lei Maior, de modo que pudesse converter-se também em cobrador judicial de seus próprios julgados.
5. Ora, como se sabe, os Tribunais de Contas, sendo órgãos auxiliares do Poder Legislativo, não têm personalidade jurídica distinta da dos Estados-membros. A propósito, esta Corte, no julgamento do RE 106.923-ES, Sydney Sanches, DJ de 12/08/88, assentou que os referidos tribunais, salvo na hipótese em que, como autoridades coatoras em processo de mandado de segurança, podem recorrer da decisão em defesa de sua competência constitucional, não estão autorizados a atuar como substitutos processuais para propor ou contestar ações relacionadas a seus julgados.
6. Note-se, ademais, que em nossa estrutura constitucional os Tribunais de Contas ocupam lugar especial, conceituando-os Castro Nunes como "instrumento sui generis posto de permeio entre os poderes políticos da Nação, Legislativo e Executivo, sem sujeição, porém, a qualquer deles". Situam-se no âmbito do Poder Legislativo, do qual, porém, são autônomos, mas não para tornarem-se executores das decisões que proferem, já que tal incumbência, estranha às suas atribuições, deve ser realizada pelos órgãos próprios da Administração Pública, a exemplo da Advocacia-Geral da União e das Procuradorias dos Estados.
7. Passo agora a apreciar a alegação de que a norma inscrita na Constituição sergipana não teria invadido competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, artigo 22, I), por tratar-se de procedimentos em matéria processual, para o qual o Estado tem competência concorrente (CF, artigo 24, XI).
8. É curial notar que as expressões procedimento e processo de fato se distinguem. Procedimento é a forma que a lei estabelece para a formação e o desenvolvimento dos atos do processo. É elemento dinâmico da conformação processual, compondo-a, sem com ela confundir-se. Processo é o modo pelo qual o Estado, por intermédio dos juízes e dos tribunais, exerce a função jurisdicional, exteriorizando-se por meio de atos de impulsão, que constituem os próprios autos, como ensina Pinto Ferreira.
9. Colhe-se desses argumentos que a legitimação, ativa ou passiva, para estar em juízo, ao contrário do sustentado pelo recorrente, não se insere no âmbito da matéria para a qual o Estado tem competência concorrente (CF, artigo 24, XI), mas sim no do direito processual, por constituir-se requisito umbilicalmente afeto à ratio do processo judicial.
10. É certo que, na forma combinada dos incisos II e VIII do artigo 71 da Constituição Federal, cabe à Corte de Contas aplicar aos responsáveis, por irregularidades no uso dos bens públicos, as sanções previstas em lei, entre elas o ressarcimento do prejuízo causado ao erário e multa proporcional ao dano sofrido pela Fazenda Pública. E que como já citado no item 3 do voto, as condenações patrimoniais têm eficácia de título executivo (eadem, artigo 71, § 3º).
11. Não há dúvida, portanto, que o verdadeiro credor dos débitos imputados por tais decisões é o próprio ente público prejudicado, quer da Administração direta, quer da indireta, mantido pelo Poder Público.
12. Tendo-se em vista que os titulares do crédito constituído a partir da decisão do Tribunal de Contas são as pessoas jurídicas referidas, somente a elas é possível a iniciativa da execução. Por outro lado, segundo definição constitucional e legal, os entes públicos têm seus representantes judiciais expressamente determinados, e apenas eles estão legitimados a propor a ação de execução respectiva.
13. Em outras palavras, o Tribunal de Contas é o prolator da decisão, com a eficácia constitucional que lhe é reconhecida, mas não o titular do crédito que reconheceu, sendo incogitável possa pretender executar judicialmente crédito de outrem em nome próprio. Falta-lhe legitimidade e interesse imediato e concreto.
14. Poder-se-ia cogitar da possibilidade de o Ministério Público que atua perante o Tribunal de Contas vir a propor as execuções, o que igualmente revela-se inadmissível. Conforme decidiu o Pleno no julgamento da ADI 789-DF, Celso de Mello, DJ de 19/12/94, o Parquet junto às Cortes de Contas não integra o Ministério Público ordinário, constituindo fração especial da instituição. Nem por isso, porém, perde sua atribuição precípua de desenvolver as ações institucionais que lhe tocam no âmbito demarcado da competência desses tribunais, não integrantes do Poder Judiciário.
15. Naquela oportunidade, o Ministro Néri da Silveira, em seu judicioso voto, ressaltou que "o órgão do MP, junto ao Tribunal de Contas, não está hierarquicamente subordinado ao Presidente dessa Corte, pois há de ter faixa de autonomia funcional, consoante é da natureza do ofício ministerial em referência, e, destarte, decorre da sua própria essência, como função de Ministério Público".
16. A própria natureza das atribuições reservadas ao Parquet pela Constituição Federal, de guardião da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, e não mais de órgão representativo ligado ao Poder Executivo, impede que atue em substituição à Fazenda Pública. Tanto que aos seus membros é expressamente vedado o exercício da advocacia (CF, artigo 128, II, a), bem como a representação judicial e consultoria jurídica das entidades públicas, o que também se aplica aos integrantes do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, por disposição expressa do artigo 130 da Carta da República.
17. Nesse horizonte, tem-se claramente disciplinado na Carta de 1988 que os membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas não podem, em hipótese alguma, representar judicialmente as entidades públicas. É o que basta para caracterizar a impossibilidade, sob a ótica constitucional, de a Corte de Contas, por intermédio dos Procuradores que ali atuam, executar seus próprios julgados, ainda mais quando os destinatários são outros entes de direito público.
18. Mas não é só! Os artigos 131 e 132 da Carta da República, em consonância com o Código de Processo Civil dispõem que compete à Advocacia-Geral da União representar judicialmente a União, cabendo aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal a representação judicial das respectivas unidades federadas. Nesse sentido, o ensinamento de José Afonso da Silva:
"(...) o art. 130 admite um Ministério Público especial, não mencionado no art. 128, junto aos Tribunais de Contas, portanto a órgão não jurisdicional(...). Ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas só compete o exercício de suas funções públicas de custos legis, porque a representação das Fazendas Públicas, aí, como em qualquer outro caso, é função dos respectivos Procuradores, nos termos do arts. 131 e 132".
19. Nessa mesma linha, regulou-se a atividade do Ministério Público que atua perante o Tribunal de Contas da União, como se vê no artigo 81 da Lei Orgânica do TCU (Lei 8.443/92), cuja constitucionalidade foi reconhecida, nessa parte, pelo STF (ADI 789, antes mencionada), de modo que o Parquet deve promover junto à Advocacia-Geral da União a execução judicial de suas decisões patrimoniais condenatórias, se constatado, na forma do inciso II do mencionado artigo 71 da Constituição de 1988, irregularidades nas contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos.
20. Como dito antes, o princípio da simetria há de ser observado na estruturação das Cortes de Contas estaduais, conforme jurisprudência pacífica do Tribunal, inclusive quanto às atribuições do respectivo Ministério Público, "órgão de extração constitucional(...) que encontra-se consolidado na intimidade estrutural dessa Corte de Contas (...)".
21. Sob qualquer ângulo que se examine a questão, não é possível admitir que o Tribunal de Contas promova, ele mesmo ou por meio do Ministério Público respectivo, a execução judicial de suas decisões. Dessa forma, em caso de "eventual imputação de débito ou multa com eficácia de título executivo (art. 71, § 3º), cabe ao Tribunal [de Contas] providenciar a cobrança, determinando à Advocacia-Geral da União [no caso a Procuradoria Geral do Estado] o ajuizamento da execução, sob pena de responsabilidade" (José Afonso da Silva, ob. cit., p. 688).
22. Peço permissão, finalmente, para transcrever trecho de artigo de Leon Frejda Szklarowsky, que aborda a questão, verbis:
"A inscrição, como dívida ativa, cria o título, mas essas decisões já se constituem em título, por que assim quer a Carta Política, prescindindo então daquele ato.
Eis que as decisões dos Tribunais ou Conselhos de Contas de que resulte imputação de débito ou multa terão, de conformidade com a Constituição (arts. 71, § 3º, 75, 25, 29 e 32), eficácia de título executivo, prescindindo, pois, de inscrição, como dívida ativa, e a sua execução far-se-á, de conformidade com a Lei de Execução Fiscal – Lei 6830/80 (artigo 1º, caput).
O sujeito ativo da execução fiscal está descrito, de forma exaustiva, no artigo 1º da LEF, regendo esta a execução judicial para a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, que compreende a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil". (Revista Jurídica Eletrônica jus navegandi , internet - www.jus.com.br)
Ante essas circunstâncias, não conheço do recurso extraordinário e declaro a inconstitucionalidade do inciso XI do artigo 68 da Constituição do Estado de Sergipe.
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Acompanho o eminente relator.
Assento que condição da ação é tema processual, e não procedimental, e que, no caso, padece a Carta do Estado de Sergipe do vício de inconstitucionalidade sob o ângulo formal.
Também não conheço do extraordinário, no que interposto, pelo Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, pela alínea "a" do inciso III do artigo 102, mas declaro a inconstitucionalidade do inciso XI do artigo 68.
