· Direito Como ciência, Imperatividade do Direito Positivo;
· A vertente do Direito Alternativo e o Uso Alternativo do Direito;
· A norma jurídica;
· Interpretação da Norma Jurídica;
· O magistrado e o Ideal de Justiça;
· A Capacidade Subjetiva do Julgador.
O DIREITO COMO CIÊNCIA – A IMPERATIVIDADE DO DIREITO POSITIVO
==========================================DO PODER DO JUIZ
Atualmente, não se nega mais a existência do Direito como Ciência, embora ainda poucos autores contestem sua validade ou mesmo a busca da verdade através de estudos científicos que venham reconhecer a natureza lógica conceitual da ciência.
Como contingência de superação da limitação binária tem se mostrado, nos inúmeros séculos de desenvolvimento da humanidade, tarefa impossível de ser concretizada, restou de forma inexorável, ao gênero humano conceber e adaptar todos os modelos de desenvolvimento científico a esta forma única e exclusiva de pensar.
Por efeito conseqüente, todas as classificações de cunho científico forçosamente tiveram de se adaptar – e efetivamente se adaptaram – à imposição do binarismo, incluindo, no desenvolvimento peculiar de sua atuação, neste particular, a própria classificação das ciências no sentido amplo.
Para quaisquer estudos sobre a ciência do Direito, temos que primeiro procurar um conceito, uma explicação lógica, para daí ter início ao desenvolvimento dos estudos, criticando e evoluindo até final conclusão. O conceito de direito como um fenômeno jurídico universal que se utiliza dos conhecimentos da língua para alcançar uma definição do termo direito, interpretada pela doutrina jurídica, através da adoção da teoria convencionalista, onde o direito pode ser objeto desta teoria, a qual adota um enfoque teórico que deve ser estudado de diferentes ângulos e se insere em dois grandes campos de investigação científica, a zetética e a dogmática, em que verificaremos a admissão dos dois enfoques para se chegar ou não a um ponto de partida no estudo do direito e se há predomínio da visão dogmática em conjunto com a análise zetética, interpretando o direito, apontando-lhe as suas limitações.
O DIREITO COMO FENÔMENO JURÍDICO UNIVERSAL - Conceitos diversos do direito. O direito não é uma ciência exata, o direito é constituído de norma, fato e valor, é a norma valorada. Segundo Kelsen, o direito é antes de tudo norma. O direito se alcança através do juízo de valor, que é a sentença, o qual utiliza a premissa menor e a conclusão para se chegar ao direito.
O direito é uma forma ideal de pensar e de agir, pois no direito são constituídos os modelos que devem ser seguidos nos grupos sociais. Como por exemplo: há uma presunção do direito na sociedade, que a família é a base, garantia de ordem social, equilíbrio das relações entre os homens. Mas, o direito também traz e é a contestação social. Para alguns, o direito é instrumento de classe dominante, pois todos os indivíduos no poder, tanto o democrata, como o ditador, se respaldam na lei.
O direito tem dois aspectos: é o objeto da ciência do direito. E é um conjunto de leis que disciplinam um grupo social.
Recordamos a origem do direito, através de um símbolo: o direito apresenta uma balança. e o fiel da balança. Na Grécia representava o "jus", "dike" segurava a espada com olhos abertos. No império romano, a deusa segurava a balança com as duas mãos e olhos vedados. Na Grécia o direito era subjetivo, especulativo e generalizado. Em Roma, a deusa "justicia" tinha olhos fechados, usava a prudência. O "ison" era o equilíbrio da balança para atingir o justo. Mas, o conceito de direito para o leigo era diferente, o romano usava "derectum", que significava "de reto de cima a baixo."
Modernamente o direito trata-se de uma exigência do senso comum, que é profundamente arraigada, no sentido de que aquelas instituições de governo dos homens e de suas relações, simbolizam um sonho, uma projeção ideal, dentro de cujos limites funcionam certos princípios, com independência dos indivíduos.
A TEORIA ESSENCIALISTA E CONVENCIONALISTA DA LÍNGUA PARA DEFINIÇÃO DO DIREITO - A concepção da língua para definição de direito utiliza-se da teoria essencialista, em que a língua é um instrumento para designar a realidade, pelos quais os conceitos lingüísticos presumem a essência das coisas e as palavras como veículos. Sustenta que cada palavra em princípio tem uma só definição válida, obtida por meio de processo intelectual. Como por exemplo: a palavra “mesa”, o seu núcleo "mesa" é uma abstração feita do material em que nos leva a essência, assim a mesa é um objeto plano para sustentar as coisas. A crítica a esta teoria é que o exemplo "mesa", não é apenas um objeto, mas também pode ser uma mesa diretora, mesa redonda, mesa pródiga, etc.
Em oposição a teoria essencialista, há a concepção convencionalista, que é um sistema de signos, arbitradas pelos homens. Leva em conta o uso de conceitos. A descrição da realidade varia conforme os usos conceituais. Como por exemplo: se define "mesa" como um objeto material para sustentar coisas, servir almoço; ou se a descrição será uma "mesa", como um objeto abstrato referente a direção, a descrição da realidade será outra.
Para os convencionalistas os homens se comunicam e é um único dado irrecusável. A linguagem falada é à base de todas as comunicações. As mesas servem para pôr pratos, etc.., a fim de servir almoço. Quando a palavra não presta a definição deste tipo, ou é porque o uso comum é muito impreciso ou é imprestável para uma investigação mais técnica, se faz a definição por forma estipulativa, propondo uso novo para o vocábulo, admitindo muitos usos. Exemplo: a palavra lei pode ser lei social, lei física, leis da natureza. Aí exige uma estipulação. Dessa forma, a lei é um enunciado, emanado pelo poder legislativo, conforme os ditames constitucionais. Quando a estipulação ao invés de inovar, se aperfeiçoa, é a redefinição, que deve ser julgado pelo critério da sua funcionalidade.
Assim, a definição da palavra "direito”, do ponto de vista da teoria convencionalista da língua, na forma lexical é difícil. Se for de forma estipulativa a palavra "direito" gera uma incompreensão, quando enfrentar os usos tradicionais da palavra. Por isso, a definição da palavra "direito" pela redefinição é o caminho correto, apesar da carga emotiva. Portanto, o que redefiniremos é o termo "direito", procurando manter intacto o seu valor emotivo, que pode ser ideologia, que é uma das opções em termos valorativos.
DA IMPERATIVIDADE DO DIREITO POSITIVO DO PODER DO JUIZ
Para Reis Friede, embora a Lei áurea, tenha libertado e extirpado a escravidão, ainda estamos subalternos e aprisionados a Lei em seu sentido mais amplo.
Não obstante o fato de possuir o Juiz uma determinada condição, em princípio, acima da própria autoridade pública, de modo geral, por exercitar mais diretamente – agindo como Estado em nome do próprio Estado – o poder estatal, através da Jurisdição, em nenhuma hipótese tem o magistrado uma autoridade e um poder que não estejam nitidamente previstos e limitados pela Lei, quer seja maior ou menor (Constitucional ou infraconstitucional).
Pelo nosso sistema codificado, o Juiz, fica limitado e aprisionado aos ditames dos três poderes que atuam harmonicamente entre si, numa reciprocidade única, não cabendo, portanto, ao Juiz, aplicar e distribuir a Justiça numa amplitude plena, e sim pelo que lhe é permitido pela Lei.
Imperioso se torna ressaltar que é uma situação muito difícil para o magistrado compreender e manter-se limitado e humilde, quando a rigor – pode tudo – contudo, deve-se se manter sempre nos limites da Lei, ainda que nem sempre suas decisões sejam vistas de forma justa perante a sociedade – do povo – quando permanentemente jurisdicionados.
É por esta razão que independentemente da simples vontade, derivada da valoração particular e subjetiva do Juiz, não pode o mesmo conceder qualquer tipo de medida judicial sem a comprovada presença da totalidade de seus requisitos condicionadores – além da rigorosa observância de todas as normas jurídicas constitucionais e infraconstitucionais, dotadas do atributo da eficácia relativa às mesmas -, como também não pode deixar, por outro lado, de conceder a medida vindicada, quando efetivamente provados todos os seus pressupostos autorizadores.
II – DA VERTENTE DO DIREITO ALTERNATIVO
E DO USO ALTERNATIVO DO DIREITO.
Não podemos deixar crescer esta idéia de alguns poucos doutrinadores que defendem a tese de que deverá crescer a dissociação do magistrado na aplicação do Direito, de forma ampla e pelo seu livre convencimento, de forma ampla e com senso de justiça própria e de cunho meramente pessoal, a chamada PRATICA ALTERNATIVA DO DIREITO, ou a aplicação do Direito Alternativo, defendendo uma verdadeira marginalidade na aplicação da técnica jurídica, criando dentro da própria sociedade suas leis próprias e seus costumes violentos e totalmente fora de nossa realidade sociológica.
Temos assim no magistério do Professor e Juiz REIS FRIEDE, verdadeira lição deste ponto de vista isolado, e assim ele se pronuncia:
“...A acepção alternativa de um Direito Paralelo com igual designação, ou de forma mais branda, pelo menos, o que alguns autores reconhecem como uso alternativo do direito – expressão cunhada na Europa onde esta corrente de pensamento jurídico começou a dar os seus primeiros passos -, que propugna, simplesmente, o rompimento da legalidade, quando esta parecer aos olhos do julgador, ser obstáculo à dissolução da lide com “justiça”....
Ocorre que os defensores do Direito Alternativo aqui – diferentemente de seus parceiros europeus – impõem-se a arriscada, perigosa e irresponsável tarefa de pensar num modelo alternativo que saiba indicar “como agir para romper os limites da legalidade quando esta é entrave ao valor justiça comprometido com a maioria da população” (Amilton Bueno de Carvalho).
Desta forma, a corrente alternativa no Brasil, reconhecendo a diversidade de relações sociais ou de relações jurídicas não assimiladas pelo Direito objetivo estatal, pretendo tornar o Juiz um verdadeiro modelador de direitos, um autêntico escultor de uma ordem jurídica não recomendada oficialmente que, contrastando com o Direito estabelecido, se construa a partir do juízo pessoal e isolado do magistrado.(...)”
O citado autor, contraria a tese minoritária, embora com berço nobre europeu, mas, nosso sistema processual, admite a subjetividade do magistrado ao interpretar e aplicar o direito processual civil, quando está alicerçado em alguns princípios basilares a exemplo - livre convencimento do juiz; persuasão racional, investigação das provas dentre outros. E exemplifica com as palavras de Santo Tomás de Aquino (sic):
“O PENSAMENTO DE SANTO TOMÁS DE AQUINO”
Será lícito àquele submetido à lei agir à margem das palavras da lei? (Questão XCVI, artigo VI, da Summa Theologica).
Inicialmente, pode-se dizer que, quando alguém ultrapassa as palavras da lei dizendo observar a intenção do legislador, na verdade, está julgando a lei. Com efeito, não será lícito a quem está sob o império da lei, ir além de suas palavras com o objetivo de atender à intenção do legislador.
Pode-se pensar, também, que somente àquele a quem incumbe instituir a lei, cabe interpretá-la. Portanto, não caberia ao jurista interpretar a lei, mas somente ao legislador.
Por fim, admite-se afirmar que todo legislador é capaz de explicar por suas palavras a sua intenção, logo, esta deve julgar-se somente segundo as palavras da lei.
Numa reflexão mais rigorosa, devemos assimilar que, como disse Hilário, " O entendimento do que se diz deve estabelecer-se a partir das causas do dizer: não é a coisa que deve sujeitar-se à palavra, mas a palavra à coisa" (sobre a Trindade, N, PL, 10, 107). Assim, deve-se dar mais atenção à causa que move o legislador do que às palavras da lei.
Tomás de Aquino esclarece que toda lei deve ser ordenada à salvaguarda comum dos homens. O fim da lei é o Bem Comum. Isidoro já dizia:
"Não é em vista de um interesse privado, mas da comum utilidade dos cidadãos que uma lei deve ser escrita" (Etimologias, II, 10, PL 82, 131; V, 21, 82, 203).
Vale ressaltar o esplêndido e insuperável conceito de Bem Comum contido na Encíclica Mater et Magistra:
"O bem comum é o conjunto de todas as condições de vida social que consistam e favoreçam o desenvolvimento integral da pessoa humana". (Papa João XXIII)
Portanto, quando a lei for de encontro a sua própria essência, ou seja, quando a lei não for direcionada ao Bem Comum, perderá o seu sentido e deixará de obrigar. Mesmo em vigor, será uma norma injusta e questionável, só sendo exigida injustamente.
Entretanto, Aquino percebeu, com perspicácia, que aquilo que é útil ao Bem Comum, as vezes, é extremamente nocivo. " Isso porque o legislador não pode considerar todos os casos singulares e propõe a lei segundo o que acontece mais freqüentemente, direcionando a sua atenção para a utilidade comum." " Assim, se em uma cidade sitiada estabelecer a lei que as portas da cidade permaneçam fechadas, isto é as mais das vezes de utilidade comum. Todavia, se ocorrer que os inimigos persigam alguns cidadãos dos quais depende a defesa da cidade, seria o mais danoso a esta cidade que as portas não lhe fossem abertas. Assim, em tal caso, as portas deveriam ser abertas, contra as palavras da lei, para que se salvaguardasse a utilidade comum intencionada pelo legislador."
Complementa Aquino dizendo que nenhum homem é sábio o suficiente para " conceber todos os casos singulares e, assim, não pode exprimir suficientemente por suas palavras o que é adequado ao fim intencionado." Mesmo que fosse possível a algum homem conceber todos os casos singulares, não seria conveniente exprimi-los todos a fim de evitar confusão; devendo, portanto, direcionar a lei para o que acontece com mais freqüência.
Do exemplo de Sto. Tomás de Aquino, é possível admitir-se que, na aplicação da lei ao caso concreto, pode-se gerar uma injustiça. Esta injustiça, contudo, pode ser evitada se analisarmos a finalidade da lei, isto é, o Bem Comum. (...).”
É ainda o magistério do Prof. Reis Friede, contrário a esta alternatividade do direito, por entender ser o processo em particular, o instrumento técnico mais apropriado para chegar-se à solução da questão jurídica que angustia e traz insegurança aos jurisdicionados. Se o exercício do Direito Alternativo, ameaçador das relações de Direito Material estabelecidas, incidir também sobre as normas de processo em nome da boa justiça, certo é que mais distantes estaremos do verdadeiro ideal ético, que, paradoxalmente às idéias que aqui rebateremos, pretende ser a principal bandeira hasteada pelos defensores do Direito Alternativo.
Devemos concluir, portanto, não ser possível a aplicação do chamado Direito Alternativo, pois certamente estaríamos criando um verdadeiro direito paralelo, fugindo destarte das normas legais e afastando-se da técnica jurídica própria e vinculativa, restritiva de sua correta interpretação.
III– A NORMA JURÍDICA E A SUA
INTERPRETAÇÃO
AS TEORIAS DO DIREITO E O CONCEITO DE NORMA JURÍDICA -
Paulo Nader, diz que a proposta de uma teoria geral do Direito surgiu como uma forma de reação a abstratvidade intangível da filosofia jurídica, tendo assim uma base positivista e lógica, logo formalista, apresentando segundo o autor conceitos úteis ao entendimento de todos os ramos do Direito.
Conforme o teórico, a perspectiva da teoria geral do Direito não se prende aos valores, ou mesmo aos fatos que compõem a norma jurídica, a sua proposta não é descrever os conteúdos normativos ou criticá-los, centrando-se na análise dos elementos constantes e permanentes do Direito.
Assim, para estabelecer e manter a Ordem Social, o direito vigente tem que ser prático, a fim de efetivamente controlar as condutas sociais, esse entendimento se sustenta no positivismo com base na tese de que não é suficiente para se ter o equilíbrio social, a disponibilidade dos seres humanos para a prática do correto, mas é preciso que a estrutura de controle social, o direito positivo, diga qual é a conduta que se adequa ao grupo social, num dado momento histórico.
E, a norma jurídica tem essa função, ser o instrumento que estabelece qual a conduta social desejada pela organização estatal, esclarecendo àqueles a quem se dirige, o comportamento social devido, razão por que todos os sistemas jurídicos se estruturaram com normas jurídicas, que são exatamente padrões de conduta social impostas pelo Estado, para tornar possível à própria organização social.
Em face de que, para se compreender o Direito, a partir de estruturas lógicas, seria preciso uma formalização deste, isto implicou em se fixar uma Teoria do Direito, que se propôs GERAL, por trabalhar com estruturas invariáveis, logo adaptáveis a qualquer sistema jurídico.
Portanto, trata-se de uma teoria formal do Direito, que não analisa o conteúdo do objeto estudado, mas sim sua estrutura, sua forma, portanto, uma teoria não crítica, e distante de um envolvimento social.
A compreensão de norma jurídica dada por Nader diz ser ela, um padrão de comportamento exigido pelo Estado, cujo cumprimento pelos componentes desse assegura o equilíbrio social.
Entendia também, Kelsen que a norma jurídica não seria possível sem o ato de criação, mas distingue-se desse, ganhando autonomia, bem como que o significado da vinculação entre condição e conseqüência na regra de direito, mediante a qual a ciência jurídica descreve seu objeto, é a imputação, ao passo que na lei natural, é a causalidade.
O que autoriza outra conclusão: a lei natural é causativa, a norma jurídica é finalista.
A ciência do direito é uma ciência do direito positivo, em contraste com um direito natural, porque a positividade do direito significa que este se cria e se aplica por atos de conduta humana, determinados por normas jurídicas.
Com base, nesse entendimento, todo ato de conduta humana pode ser objeto de regulação normativa, ou mais precisamente, pode formar o conteúdo de normas jurídicas, vale dizer, não há conduta humana a que não seja aplicável o direito positivo, nacional ou internacional, o que denota a inexistência de lacunas na ordem jurídica, em consonância com o postulado fundamental da plenitude hermética da ordem positiva.
O que leva a mais uma afirmação, com base na teoria Kelseniana: a conduta social de um indivíduo é justa quando corresponde a uma norma que prescreve essa conduta, isto é que a põe como devida, constituindo o valor de justiça.
Para Kelsen, então a norma jurídica tem uma estrutura binária da norma jurídica e o sistema dessas normas se baseia em uma rígida hierarquia das fontes jurídicas.
Seqüenciando, o repertório de posições teóricas, veja-se o entendimento de Maria Helena Diniz, (citada por Reis Friede) no qual, ela diz o Direito existe em função do ser humano não o inverso, e como o ser humano encontra-se inserido em uma sociedade, de forma tal que há uma interação permanente, que muitas vezes incomoda a individualidade, para a conservação da própria sociedade o Direito positivo tem que delimitar a atividade dos seus componentes.
De acordo com a autora, apenas as normas jurídicas têm elementos para assegurar o equilíbrio necessário à própria existência dos seres humanos, de forma tal a permitir a cada um o desenvolvimento das suas potencialidades, em coordenação com a viabilização dos interesses e objetivos sociais.
Conclui que o Direito Positivo é um conjunto de normas estabelecidas pelo poder político para regular, de forma impositiva, a vida em sociedade de um dado povo, num dado momento histórico
Nota-se que a autora compartilha da proposta de Kelsen, quanto ao aspecto normativo, quanto ao fato do Direito organizar a força, bem como não difere demais dos outros autores, ao ver a norma jurídica como meio de garantir o equilíbrio social.
Mas já se nota, na obra da autora, e mesmo no trecho citado, que ela percebe que o Direito, visto como norma, ou como análise desta, é um processo comunicacional, a norma ao estabelecer a conduta a ser seguida socialmente, está realizando uma comunicação entre o Estado que dita a conduta e os seus componentes que devem seguí-la.
Apesar, de se perceber que a ponte para essa teoria do Direito não estar muito clara, porque, ao mesmo tempo, ela afirma que a norma regula a vida em sociedade, retornando para um entendimento de norma como ser autônomo. Para Tercio Sampaio Ferraz Jr, tem que haver uma redefinição do termo Direito.
A partir de uma análise lingüística, diz o autor que os cientistas das ciências naturais conduzem suas definições apenas com critérios de utilidade, enquanto que o jurista alia a esse, outro, diretivo.
Esclarece que o objeto da Ciência do Direito pode ser estudado sob diversos ângulos, e para explica-los diferencia o enfoque zetético do dogmático, com base em Viehweg.(já exaurido neste trabalho).
DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA
Explanamos sobre a interpretação jurídica-hermenêutica como uma investigação zetética em que o papel principal é compreender o exato conhecimento do significado real das normas, identificando o direito para saber como e em que condições o direito identificado será entendido, que usa dos signos lingüísticos para resolver os sentidos das palavras, por meio da codificação e re-codificação. Também expomos a opinião de Kelsen sobre a interpretação, a qual merece uma crítica e é um equívoco, segundo Tércio Ferraz Jr.
A ZETÉTICA JURÍDICA - O campo desta investigação é amplo e tem como objetivo o direito: da sociologia, da filosofia, da história, da ciência política e outros. Estas são disciplinas gerais que admitem um espaço para o fenômeno e na medida que estes espaços são abertos já fazem parte do campo de investigação jurídica, sob o nome de sociologia jurídica, filosofia do direito, história do direito, etc.
Há outras investigações que se utilizam das técnicas, dos métodos e resultados das disciplinas gerais para compor com a investigação dogmática, sob o nome de criminologia, penalogia, e outras.
Estas investigações se distinguem e se agrupam, através do ponto comum que é o seu caráter zetético, com a característica principal: a de questionar os objetos em todas as direções, que é a questão infinita. Por exemplo: a constituição como objeto de investigação do ponto de vista zetético, dessa forma o estudo abrange pesquisas de ordem sociológicas, políticas, econômicas, históricas, filosóficas, etc.
Neste estudo, o investigador pode ampliar a abordagem da constituição procurando pesquisar os fatores reais de poder que rege o povo, as suas bases econômicas, os seus valores, as suas ideologias, então este descompromisso com a solução de conflitos, torna-se infinita e especulativa esta investigação.
Porém, na zetética há pressupostos que são admitidos como verdadeiros, os quais são os seus limites, que pode ser realizado a nível empírico, que são aqueles realizados nos limites das experiências e obedecendo ao nível formal da lógica, da teoria do conhecimento ou da metafísica. Estes limites podem ser realizados numa investigação puramente especulativa ou pode produzir resultados para uma eventual aplicação técnica à realidade, tendo limites empíricos e analíticos.
Nas diversas disciplinas de zetética jurídica, como: sociologia jurídica, criminologia, filosofia do direito, teoria geral do estado, etc., o estudo do fenômeno jurídico é feito sem compromissos com os dogmas, apenas com os enunciados verificáveis, o importante é saber o que é o direito, sem a preocupação imediata de orientar a ação, e se sair alguma aplicação, faz parte desse estudo, mas sem nenhum compromisso para a solução normativa dos conflitos.
Do exposto acima mencionado, podemos dizer o seguinte: na zetética empírica pura, o jurista se ocupa em estudar o direito como regularidade de comportamento que permita explicar os diferentes fenômenos sociais e na zetética empírica aplicada, o jurista se ocupa em estudar o direito como instrumento para atuar dentro das condições sociais.
Quanto a zetética analítica pura, o jurista se ocupa em estudar os pressupostos e os conhecimentos dos fenômenos jurídicos.
Para esclarecer estes conceitos temos o seguinte exemplo : no direito natural que é um direito sem a imposição de nenhuma autoridade humana, mas que nasce com o ser humano (direito à vida, à liberdade),. podemos dizer que :
Num âmbito de uma zetética empírica pura - uma sociologia jurídica, se desejaria saber quais os comportamentos que correspondem ao direito natural, se elas são universais, se os povos pensam diferentes, como por exemplo: se a liberdade tem o mesmo sentido para todos os povos.
Quanto ao âmbito de uma zetética empírica aplicada: uma política legislativa, estaríamos interessados em mostrar quais as dificuldades de um legislador para modificar certos comportamentos preceituados no direito natural.
Já no âmbito da zetética analítica pura: uma filosofia do direito, se discutia a sua existência, de saber se se trata de um direito ou apenas de um conjunto de qualidades do ser humano, o qual atribui o caráter de direito, de investigar o seu conhecimento (a liberdade é um dado?).
E por fim, num âmbito de uma zetética analítica aplicada: uma lógica dos sistemas normativos, se discutiria como os preceituados do direito natural se posicionam em face do direito positivo dos povos, do direito estabelecido por uma autoridade, como por exemplo: proibindo certos comportamentos para respeitar a liberdade de outrem.
A DOGMÁTICA JURÍDICA - No estudo do direito são disciplinas dogmáticas: o direito civil, penal, administrativo, tributário, econômico, comercial, processual, trabalho, constitucional, ambiental e urbanístico e outras.
A disciplina dogmática se define quando considera certas premissas, as quais tratam de questões finitas e são regidas pelo princípio da inegabilidade dos pontos de partida ou da proibição da negação dos pontos de partida. Por exemplo: o princípio da legalidade na constituição, obriga o jurista a pensar os problemas a partir da lei, conforme a lei, para além da lei dentro dos marcos da ordem vigente, mas nunca contra a lei.
Porém, o jurista não pode desprezar as investigações a respeito do direito de um povo, quais os fatores sociais da sua formação, quais os valores morais, etc. Assim, ele utiliza pesquisa zetética, mas dominando o aspecto dogmático. E essa limitação teórica pode levar a exagero, fazendo do estudo do direito um conhecimento legalista, cego para a realidade, restritivo, deduzindo a expressão “dogmática", No sentido de intransigente, formalista, que só vê o que as normas preceituam, porque do estudo que se processa atualmente, há uma tendência em identificá-lo com um tipo de produção técnica, destinada apenas a tender as necessidades profissionais (do juiz, do advogado, do promotor.) ao desempenho de suas funções, os quais conduziu o jurista teórico a esse tipo fechado e formalista.
Esta tendência tem sua explicação porque o estudo dogmático do direito está ligado a uma dupla abstração, ou seja, não existe sociedade sem dogmas, sem pontos de referências, pois toda comunidade elabora as suas normas. Mas, as normas só não bastam, há ambigüidade, vagueza, por isso se exige regras de interpretação, indagando qual é a norma, o que ela significa?
Porém, tanto as normas, que são dogmas de ação, como as regras sociais de interpretação, que são dogmas que dizem como deve ser para entendermos as normas são também produto abstrato, daí a dupla abstração.
Assim, o objeto do conhecimento jurídico-dogmático é esta dupla abstração, que o jurista elabora adotando regras sobre as regras de interpretação das normas, porquanto o grau de abstração é maior, o qual o estudo do direito corre o risco de se distanciar da própria realidade social.
Ante ao exposto, o conhecimento dos juristas depende de dogmas, mas trabalha com incerteza que foram aparentemente eliminadas pelos dogmas. Por exemplo: se diante da incerteza, se é justo e eqüitativo que condôminos tenham animais em seus apartamentos e o condomínio baixa uma regra proibindo, cabe ao saber dogmático retomar a incerteza primitiva: se a proibição vale para todos? para os que já possuem, que tipo de animal? O jurista amplia, mas de modo controlado. O termo controlado significa que a dogmática aumenta as incertezas mas que sejam compatíveis a vinculação as normas e a pressão para decidir os conflitos para alcançar uma saída.
As incertezas são construídas pela técnica dogmática: a interpretação conforme os padrões dogmáticos. Por exemplo: a lei é apenas a norma emanada pelo poder legislativo, pensa uma pessoa apressada, mas o jurista sabe que para entendê-la é preciso ver como os tribunais interpretam, como compreende a jurisprudência.
O estudo do direito deve ser pela visão dogmática, é a tônica dominante para propor uma redefinição do conceito de direito, dentro de um ângulo crítico. O objeto de reflexão será o direito no pensamento dogmático. Mas nossa análise será zetética. O estudo do direito é uma análise zetética de como a dogmática jurídica conhece, interpreta e aplica o direito, mostrando-lhe as suas limitações.
A forma de interpretar na visão de Hans Kelsen :o ato de vontade versus conteúdo da norma
A interpretação jurídica não é só o significado de decodificar conforme regras de uso, já que a hermenêutica jurídica põe fim as interpretações, por meio da decodificação delas e é sem dúvida a caracterização principal da interpretação dogmática e o seu problema, ou seja, a dificuldade de teorizar sobre a interpretação.
Hans Kelsen, conferiu a doutrina, isto é, o saber dogmático um caráter científico, ele questiona se é possível a existência científica de interpretação do direito, se existe a interpretação verdadeira, na sua obra Teoria Pura do Direito (1960) ele divide a interpretação jurídica entre interpretação autêntica e doutrinária, aquela que é feita por meio de órgãos competentes, a última é realizada por entes que não possuem a qualidade de órgãos.
Kelsen diz que o órgão quando se pronuncia em cima de um conteúdo de uma norma, como por exemplo: o magistrado quando oferece o significado da lei para um processo de aplicação, produz um enunciado normativo. E quando um ente que não é órgão se pronuncia sobre uma determinada lei, interpretando o seu conteúdo normativo não produz nenhum enunciado, pois não tem caráter de norma.
Para Kelsen, o órgão interpretante é produto de um ato de vontade e sua força vinculante, estabelecendo limites que devem ser aceitos por todos, está inserido na competência própria do órgão que pode ser o juiz, o legislador quando interpretam o conteúdo de uma norma constitucional, as partes contratantes quando no contrato interpretam a lei, etc. E quando existir dúvidas sobre a interpretação verdadeira os órgãos competentes superiores, ou seja, a autoridade imediatamente superior define por último o ato de vontade.
Esses atos de vontades estão baseados em atos de conhecimentos, quando o juiz fundamenta uma sentença tem que fundamentar com coerência, usando-se dos seus próprios conhecimentos do direito, e se houver um confronto entre o ato de vontade, se uma decisão do juiz não for clara ou o entendimento interpretativo contiver enganos ou contradições, existirá uma redefinição por um outro ato de vontade e não de entendimento ou de raciocínio, isto é, haverá um recurso para a autoridade superior, este recurso se fundamenta não no conhecimento, mas no direito, existem argumentos e raciocínios, mas o sentido aceito por todos se fundamenta em atos de vontades competentes.
O problema reside quando a interpretação é tão somente um ato de conhecimento que precisa de um fundamento para aceitação geral. Kelsen diz que os conteúdos normativos que é a finalidade da interpretação do direito, são de natureza lingüística, por isso são vagos e ambíguos e é preciso que exista uma vontade competente para que se fixe um sentido dentre os possíveis, mas é a mesma coisa, o mesmo significado em dizer que agindo com métodos e procedimentos racionais o doutrinador chegará a uma interpretação verdadeira.
Porém, Kelsen acha que isso é uma ilusão e ficção; a unanimidade das palavras da norma, entende que a ciência jurídica deve conhecer o direito interpretando com rigor, exigindo obediência aos códigos, preceitos formais e materiais. Neste caso, a ciência é um saber rigoroso, bitolada a determinações e imposições de limites.
Mas, o objeto da interpretação do direito são os seus conteúdos normativos que se baseiam em várias possibilidades feitas pela vontade do legislador, assim, cabe a ciência descrever esses limites, por isso não pode existir a unanimidade no direito, este sentido unívoco (que é um equívoco) do conteúdo normativo está ligado a um contexto ideológico para uma determinada estrutura de poder, é uma manifestação política sobre o falso aspecto científico. Kelsen disse que quando a ciência jurídica não pode descrever, deve-se omitir, essa "fidelidade à ciência" deixa sem argumento e fundamento as atividades do direito que são interpretações jurídicas, há um grande prejuízo, por outro lado, me filio, ao ilustre mestre Ferraz Jr. de que a opinião de um leigo sobre o conteúdo de uma lei não pode se equiparar a opinião de um doutrinador, dedicado ao estudo do direito que busca pela razão jurídica o verdadeiro conteúdo da norma.
Portanto, o direito deve ter uma teoria com fundamento, não como mero arbítrio, deve procurar sempre um significado claro, unânime das palavras da lei para uma maior compreensão por parte do povo e da sociedade, com o fim de estabelecer de vez o estado democrático do direito.
O princípio da inegabilidade dos pontos de partida e o da compulsoriedade de uma decisão constitui e orienta o saber dogmático. Sendo assim, a interpretação dogmática está presa à necessidade desses pontos de partida, mais também ligado ao discurso normativo, com o conteúdo das normas em aberto que é a possibilidade subjetiva da norma dando diversos sentidos, formando-se um dilema entre dogma versus liberdade, chamado de "desafio Kelseniano". Aí aparece o problema da hermenêutica criando condições para uma decisão, pondo fim prático às múltiplas possibilidades interpretativas.
A TEORIA DA INTERPRETAÇÃO DO PONTO DE VISTA HISTÓRICO - A ciência jurídica alega a tese de que toda norma possui interpretação, diferente do que aconteceu na antiguidade em que Justiniano proibiu a interpretação das normas do seu "corpus juris civilis." Hoje a questão hermenêutica é um objeto teórico, isto é, a tematização da interpretação é um problema científico, um problema teórico, indagando o que é interpretar, qual o seu motivo, a sua razão?
Mas, o surgimento desta teoria foi com o jusnaturalismo do final do séc. XVIII, relacionando o conceito de direito com o de sistema, que era um conjunto de elementos organizados pelas regras de dedução, adotava-se um modelo mecânico (lógico).
Daí no final do séc. XIX para o início do séc. XX apareceu "o movimento do direito livre" que dizia que a interpretação do direito, o sentido da lei deve se procurar na vida, nos interesses e nas sociedades práticas.
OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO E AS SUAS CORRENTES OBJETIVISTA E SUBJETIVISTA - Assim, surgiu o método teleológico, que era aquele voltado para a busca do fim imanente do direito; o método axiológico, que era aquele voltado para os seus valores fundamentais; o método sociológico era aquele voltado para os condicionantes sociais; o método axiológico-evolutivo, que era aquele voltado para os seus processos de transformação e o método histórico que era aquele voltado para a sua gênese.
Em resumo, podemos dizer que, existiam dois grupos, o da vontade do legislador e o da vontade da lei, o primeiro subjetivista e o segundo objetivista, sendo que a doutrina subjetivista achava que o saber dogmático era uma compreensão do pensamento do legislador, era uma interpretação desde o surgimento da norma pela positivação da vontade do legislador - efeito "ex tunc" (desde então), prevalece o método histórico do aspecto genético e das técnicas apropriadas.
Já a doutrina objetivista achava que o saber é uma determinação de fatores objetivos, é uma compreensão tendo em vista a situação e o momento atual de sua vigência - efeito "ex nunc" (desde agora) prevalece o método sociológico dos aspectos estruturais e as técnicas que lhe são apropriadas.
Na primeira doutrina o dogma é um princípio arbitrário, na segunda doutrina, o dogma é um arbitrário social. Podemos sintetizar essas duas doutrinas nas seguintes conclusões:
Para os objetivistas a vontade do legislador é uma ficção, pois é de difícil identificação, além do mais, as normas através de suas formas têm força para obrigar dessa maneira o legislador, é apenas uma competência legal; a palavra da norma é a que tem confiança, o intérprete deve respeitar e pela fundamentação de integração, pois os fatores objetivos na sua mutação social explica a complementação e a criação do direito pela decisão dos juízes.
Para os subjetivistas: a técnica histórica de interpretação aos documentos e as discussões dos doutrinadores das normas é imprescindível; os fatores objetivos, que é a vontade objetiva da lei, estão sujeitos as dúvidas interpretativas, os quais criaram um "subjetivismo" colocando a vontade do intérprete acima da vontade do legislador e da lei; o direito em termos de segurança e certeza sofreria desvios, ficando à mercê da opinião do intérprete.
A UTILIZAÇÃO DAS TEORIAS DA TRADUÇÃO NA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA
Dessa forma, a discussão não se resolve, mas abre a questão, o qual podemos observar que o ato de interpretação tem por finalidade um texto e o seu sentido, este último fixado por outro ato interpretativo, o arbitrário do legislador competente ou o arbitrário social.
Portanto, interpretar é compreender outra interpretação, aquela enunciada na lei, uma se positiva na norma, outra busca se identificar, neste caso, na interpretação verdadeira um dos atos interpretativos deve ter um sentido que se prevaleça, pois isso é pressuposto dogmático. O qual indagamos, como fazê-lo?
As razões das contradições entre as correntes objetivista e subjetivista poderão ser explicadas por meio de uma analogia: interpretação e tradução.
A HERMENÊUTICA: A LÍNGUA TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO DOGMÁTICA
Portanto, na interpretação jurídica preocupa-se exclusivamente na tradução, ou seja, na passagem de uma língua para outra língua, do preceito normativo para a realidade, não é verificação de fatos, não só importa-se em saber se há relevância ou urgência naquela medida, isso aí é um problema interno da língua realidade, pois o discurso normativo é prescritivo, formal, diz como deve ser, a estrutura da língua é dominada pelo: " é proibido, é obrigatório, é facultativo, é permitido ", já na estrutura da língua- realidade é dominada pelo: " é fato que, é possível, é provável ".
Assim, se faz necessário o uso de uma terceira língua para a passagem à interpretação, que é uma transferência indireta e se dá por meio de uma língua técnica da interpretação dogmática (língua hermenêutica) que possui em sua estrutura lingüística regras básicas que têm como projeto uma construção dogmática, que é uma figura intermediária entre a língua normativa e a língua-realidade, essa figura é o legislador racional, é a intenção, o pretender, a vontade, o qual se caracteriza pela sua identidade, como por exemplo : o ideal de um Congresso Nacional, um colegiado; pela sua permanência apesar do tempo, pela sua vontade única, pela ciência global do ordenamento, pela intenção que é a sua finalidade, pelo conhecimento de todos os fatos e condutas no âmbito de sua jurisdição, que é onisciente, pelo vigor de suas normas que é onipotente, pela compreensão do justo, pela coerência, pelo ordenamento que tudo regula implícita e explicitamente, pela economia dos usos das palavras com função própria e específica, pela aplicabilidade de suas normas, pela precisão da língua comum e sentido técnico.
Em resumo, estas características do legislador racional são na verdade os princípios da inegabilidade dos pontos de partida e o da compulsoriedade de uma decisão, enfim, é a construção lingüística da dogmatica interpretativa que faz a passagem da norma para a realidade, conferindo sentido a norma em face da realidade.
O exercício desta língua entende-se no seu uso competente, colocando em ação as estruturas desse uso, apresentando o deve ser ideal (que é o do legislador racional) como sistemático (ordenado), teleológico (finalista e sociologicamente) (fatos e fenômenos sociais) efetivo, pois as normas jurídicas são vigentes (validade), eficazes e dotadas de império, ou seja, as leis estão em um sistema integrante, produzem efeitos na realidade social e possuem uma força com papel de função e objetivo, sendo assim, as normas jurídicas se expõem como uma relação de autoridade com possibilidade de atuação apesar das divergências, imperatividade que funciona o sistema como todo único, indicando uma relação de poder-autoridade, liderança e reputação.
A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA A SER ADOTADA - A interpretação jurídica ao fazer um ato interpretativo, orienta-se pelos critérios da hierarquia, participação consensual e relevância funcional, atuando na realidade como consenso óbvio e servindo a finalidade de justiça a qual exige técnicas apropriadas pelos meios dos métodos hermenêuticos que são: o lógico sistemático, o histórico-sociológico, o teleológico e o axiológico.
Assim, a interpretação jurídica (hermenêutica) utiliza esses métodos para reformular texto substituindo por um texto mais persuasivo (determinando vontade e adquirindo convicção) e conveniente, reforçado pelo deve ser ideal do legislador racional, isto é, produzindo a função motivadora da língua normativa, que é o ato de violência simbólica, pois com o método lógico-sistemático neutraliza os comunicadores individualizando o sentido da norma para o caso concreto; com o método histórico-sociológico neutraliza as divergências de opinião impondo um consenso e dando um sentido na norma que é geral e que pode ser especificado e com os métodos teleológico e axiológico alcança um sentido abstrato na norma que pode ser concretizado.
E finalmente, com as dimensões de autoridade, liderança e reputação se harmonizam para unir todos os métodos a fim de atingir uma boa interpretação que serve a uma relação de poder de violência simbólica que é um discurso de poder.
Denota-se que em qualquer relação de poder, podemos detectar três elementos: o agente de dominação, o paciente e os órgãos estatuídos, assim, quando o agente emite uma norma, o paciente recebe e entende de diversos modos através de um código expedido pelas organizações estatuídas, cujo código (que é uma estrutura capaz de ordenar) deve ser decodificado em razão de relação indireta para que a norma possa ser cumprida e por meio do código as orientações se tornam comum, a qual deve ser decodificada, como por exemplo: temos em uma organização burocrática que tem prescrição emitida por um código forte, porque oferece um sentido homogêneo à prescrição, conferindo a ela uma atribuição rigorosa as suas expressões, cujo rigor limita o campo de manobra do receptor, o qual tende a ganhar mais espaço, tendo em vista que o receptor decodifica a prescrição utilizando um código fraco e questionando, discutindo as expressões, por outro lado, a organização burocrática (o emissor) pode decodificar uma prescrição por um código fraco, buscando controlar o receptor de todos os lados pela amplitude de sentido em que este tende a exigir uma decodificação precisa por um código forte, a fim de ganhar um espaço e aumentando o seu campo de manobra.
Do exposto, podemos afirmar que o intérprete, o legislador normativo utiliza os dois códigos, conforme a situação real e a exigência de imperatividade do sistema que pode diversificar, mudar a sua codificação, conforme as circunstâncias e sempre para juntar o poder de violência simbólica, pois a reformulação de um texto normativo para um texto mais conveniente e persuasivo não se restringe ao seu vigor e em determinados momentos não se podendo usar de analogia se utiliza de um artifício (habilidade) hermenêutico, que é a difusão entre a analogia e a interpretação extensiva, quando aquela é proibida usa-se a última.
Dessa maneira a interpretação jurídica possui uma margem de manobra, usando códigos fortes e fracos através do poder de violência simbólica, explicando as divergências, sem no entanto, atingir a noção de interpretação verdadeira que é a coerência, a conveniência, o ajuste entre o poder-autoridade, poder-liderança e poder-reputação na expedição da norma jurídica.
CONCLUSÃO: Como se percebe, a formulação de teorias do Direito, e conseqüentemente da norma jurídica, é um campo muito vasto, e a validade delas, depende muito da própria ideologia de seu formulador e de seu leitor, que procura os métodos mais acertados na busca da verdade, mesmo que do ponto de vista ideológico.
Para Reis Friede, embora se esteja negligenciando a realidade do estudo da lógica, é fato inconteste que o Direito como ciência somente poderá ser compreendido, em sua essência e plenitude, a partir do perfeito delineamento da lógica jurídica intrínseca à própria formalização científica do Direito.
A interpretação é assim, por efeito conclusivo, a crítica interna da lei, que lhe permite uma verdadeira “transparência”, com o conseqüente conhecimento científico da norma jurídica, em todas as suas dimensões, em pleno e necessário complemento ao próprio estudo da norma jurídica em termos gerais.
A hermenêutica é, por via de conseqüência, um processo dinâmico, vivo e cíclico, que alimenta, crescente e constantemente, os próprios métodos de interpretação, procedendo, em última instância, a sistematização dos processos aplicáveis para determinar, ao final, o sentido verdadeiro e o alcance real das expressões do Direito.
A partir de NICETO ALCALA-ZAMORA, com sua teoria teleológica do processo, multiplicaram-se as convicções de que o processo, além de veículo de sujeição de uma parte à outra, é meio ou método e instrumento do poder jurisdicional do Estado nas mãos do juiz "com vistas ao objetivo de fazer justiça". O processo seria, assim, o instrumento da subjetividade do juiz na pacificação dos conflitos, cumprindo objetivos sociais, políticos e jurídicos.
Veja-se que, nessa linha teleológica, o termo justiça é usado na linguagem jurídica, na maioria dos autores, com significação equívoca, como também se encontra no texto de leis brasileiras e estrangeiras. Não se sabe se justiça é o Poder Judiciário, se é o resultado de um julgamento popularmente aplaudido, se um valor só perceptível pelo solipsismo da jurisdição ou um valor que esteja acima da lei e que seja o fim último de uma sociedade ideal e carismática ainda a se construir sobre princípios não esclarecidos de uma eticidade social de vocação hegeliana.
Se a idéia de justiça for entendida, como ensina o eminente professor JOAQUIM CARLOS SALGADO, "como ordem racional da livre convivência dos homens", claro que nada teria essa "idéia de justiça" com a idéia de "fazer justiça" particularizada nos órgãos jurisdicionais não submissos à positividade sistêmico-normativa da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito.
Ressalve-se que, enquanto os clássicos defensores da corrente teleológica do processo desenvolvida por ALCALA-ZAMORA colocavam no "poder jurisdicional" do Estado a finalidade última de tornar o processo efetivo, os chamados instrumentalistas de hoje, de DINAMARCO a WATANABE e deste a RUY PORTANOVA, com sua "justiça alternativa", preconizam que o juiz pode melhorar a lei e ser o intérprete nato dos valores sociais e políticos. Acham possível o processo transcender a estrutura procedimental para, nas mãos do juiz, assegurar a estabilidade das instituições, segundo personalíssimos "critérios vigentes de justiça".
É de se observar que o subjetivismo autoritarista do séc. XIX está sendo, às nossas vistas, substituído por uma teoria que a ele se iguala que é a do personalismo hermenêutico que atribui a uns poucos, porque investidos de dever-função estatal de julgar ou fiscalizar a lei, melhor inteligência e "senso de justiça" do que a outros que seriam meros operadores do Direito, como os advogados a que sequer se reconhece a imprescindibilidade de sua atuação como pressuposto fundamental irrestrito (art. 133 da CR/88) de validade, legitimidade, eficácia e controle da atividade jurisdicional.
Conceber o processo como instrumentador da jurisdição e, ao exercício dessa jurisdição, obstar a participação do advogado em todo o iter estrutural dos procedimentos, é, paradoxalmente, negar a efetividade do processo como direito-garantia constitucional de construção dos provimentos e da jurisprudência pelo contraditório e ampla defesa.
É certo que, conforme lembra BARBOSA MOREIRA, o juiz não se limita a "uma postura de estátua", mas, por outro lado, como adverte o prof. AROLDO PLÍNIO GONÇALVES, "a participação do juiz não o transforma em um contraditor, ele não participa em contraditório com as partes ... ele não é um interessado ou contra-interessado no provimento". Aliás, segundo LIEBMAN, o Código de Processo Civil não é outra coisa a não ser a lei regulamentar de garantias contidas na Constituição, revelando o que hoje se chama de Jurisdição Constitucional que, segundo SAGÜÉS, se faz pelo direito processual constitucional e não mais pela atividade do juiz ou por um poder totalitário do Estado.
Uma exceção mencionou WALTER CENEVIVA, colunista responsável de As Questões Jurídicas da "Folha de S. Paulo , quando comentou a decisão prolatada no Caso Herzog, ressaltando que "a valoração da sentença termina por lhe dar dignidade maior, deflui de outra das mais nobres qualidades que o magistrado deve ter: coragem .
De fato, nada há de mais angustiante para os que dependem da máquina judiciária do que o Juiz medroso ante o poder e os poderosos, pois muito se receia daquele que, ao sentenciar, avalia cuidadosamente as reações políticas que sua decisão provocará no Tribunal, pesando os efeitos que poderá ter em suas futuras promoções para, só depois, pensar em fazer eventualmente Justiça. E conclui: "O preguiçoso é uma tragédia. Não é pior que o tíbio, o timorato, o assustadiço, que os há, infelizmente .
Mas, a coragem do magistrado não se manifesta unicamente nas grandes decisões, conceituadas estas como as que contrariam os interesses dos ricos, dos poderosos, dos detentores de poder de qualquer espécie.
Todavia, sem procurar descampar para a área da literatura jurídica, quanta demonstração de coragem não ocorre no dia-a-dia, nas decisões aparentemente simples de anônimos Juízes, tanto da Capital quanto do Interior. É verdade que suas sentenças não ganham projeção nacional; às vezes, nem, sequer, estadual. No entanto, são decisões que contrariam certos e consideráveis interesses, e que somente são prolatadas quando o Juiz se ampara na sua temperada coragem moral, procurando decidir de acordo com sua consciência e não com a mera conveniência conjuntural de forma a não lhe acarretar nenhuma modalidade de transtorno ou inconveniência funcional.
Procede a assertiva, por todos proclamada, de que quando os Juízes tiverem medo ninguém dormirá em paz. Por serem os Juízes figuras humanas, seres contingentes sujeitos a todos os males e formas de pressão - às seduções da amizade, do partidarismo, à pressão dos governos e da gente poderosa - impõe-se a necessidade de que sejam diminuídas, tanto quanto possível, as diversas formas de pressão às quais estão sujeitos todos os magistrados. E uma delas, senão a mais grave, reside exatamente na forma da promoção do Magistrado, que ainda se processa por critérios predominantemente pessoais.
A dependência à promoção tem trazido transtornos aos jurisdicionados na medida em que o Juiz, na procura de compatibilizar sua atuação com a possibilidade de acesso na carreira, pode sacrificar os legítimos direitos postos em sua apreciação judicial para não entrar em confronto com interesses outros dos órgãos de seleção. Em tal contexto, como se pode exigir de um Juiz, por inúmeras vezes impedido pela lei a decidir contrariamente aos interesses dos poderosos, serenidade na decisão que poderá comprometer irremediavelmente sua carreira profissional? A dose de coragem que se lhe exige transcende, naturalmente, o nível de normalidade. E para que a Justiça seja aplicada, não é necessário exigir que provenha de um herói; bastando que venha de um juiz. Juiz com coragem, como todos devem ser.
"Nenhum magistrado deveria merecer elogios por ser corajoso e capaz. É obrigação dele. Dever elementar inerente à sua profissão , diz WALTER CENEVIVA. De fato, no conceito de PIERO CALAMANDREI, são qualidades do Juiz "a imparcialidade, a resistência a todas as seduções do sentimento, a sua indiferença serena, quase sacerdotal ("Eles, os Juízes, vistos por Nós, os Advogados ), o que comunga com a idéia de COUTURE, para quem da dignidade do Juiz depende a dignidade do Direito, na medida em que "o Direito valerá, em um país e em um momento histórico determinados, o que valham os juízes como homens. No dia em que os juízes tiverem medo, nenhum cidadão poderá dormir tranqüilo ("Introdução ao Estudo do Processo Civil , página 75).
Para evitar, exatamente, que só os extremamente corajosos, em tais situações, tenham a hombridade de fazer Justiça, por que não se reduzir (e o ideal seria eliminar) a possibilidade de ingerência de interesses outros, senão aquele predominantemente público, na promoção do magistrado? O tempo passa, as leis se modificam mas não há o enfrentamento corajoso dessa relevante questão, predominando a inconsistente assertiva de que o ordenamento jurídico cuida de tal promoção por critérios de antiguidade e de merecimento e que este último é sempre aferido por dados predominantemente objetivos. Antes assim fosse.
O tema, por relevante e grave, não merece ficar apenas no campo das reflexões. Urge que, em benefício dos próprios jurisdicionados, criem-se melhores condições para que o Juiz desempenhe sua árdua missão não só com a proteção dos predicamentos da Magistratura, mas com a tranqüilidade de saber que o seu desempenho predominantemente jurisdicional não poderá afetar sua carreira profissional.
Um grande passo foi dado com a reconquista das garantias constitucionais da magistratura - suspensas durante o período revolucionário - que, aliadas à coragem que deve todo Juiz possuir, possibilitarão às decisões judiciais ficarem imunes de determinadas influências e injunções. Isto, sem dúvida, será uma garantia para os jurisdicionados e para a segurança social.
Mesmo no período em que tais garantias estavam suspensas, é dever de justiça reconhecer que a Magistratura, por uma expressiva maioria de seus membros, não se deixou atemorizar pela supressão daqueles predicamentos.
A despeito de todos os senões indicados, tais empecilhos não têm, todavia, a força de impedir que diariamente haja nos diversos foros diuturnas manifestações de coragem em inúmeras aparentes simples prestações jurisdicionais.
Toda esta digressão foi apenas para concordar, in totum, com o ponto de vista de WALTER CENEVIVA. A coragem da decisão comentada mereceu inseri-la nos anais forenses, a par de constituir um marco na vida judiciária brasileira. E, com ele, inúmeras outras existem, embora no anonimato, que só vieram ao mundo jurídico diante da coragem desmedida de seus prolatores, provando que a Magistratura brasileira, via de regra, é composta de imensa maioria de Juízes que ostentam a nobre qualidade da coragem.
A advocacia, portanto, desde tempos imemoriais, é exercida pessoal e individualmente pelo advogado. E no desempenho desse importante mister, o advogado, ainda que associado, é solitário. Esse isolamento, que caracteriza a profissão, gera um dever íntimo de probidade, uma vez que o advogado é o único senhor de sua pessoa, o único juiz de si mesmo.
Como veementizado por Mário Sérgio Duarte Garcia, as "duas qualidades essenciais do advogado são a liberdade e a independência, sendo esta pressuposto daquela. O advogado só está subordinado à sua consciência e não pode deixar de comportar-se com absoluta independência em relação ao cliente e ao juiz, perante quem postula os interesses de seu constituinte".
Despiciendo salientar, por outro lado, que o exercício da advocacia é uma luta permanente: luta pela liberdade, na defesa de uma pessoa, luta para ver triunfar um direito, luta para fazer respeitar um princípio, luta para obstar um arbítrio, luta para desmascarar uma falácia, luta, por vezes, para atacar um potentado que abusa do seu poderio. Nestes combates, o advogado pode viver todos os estados passionais emergentes da alma: o entusiasmo, a indignação, a cólera, o desprezo. Sem embargo, está obrigado à moderação, e o respeito por este sentimento assegura-lhe tanto maior autoridade quanto maior calma mostrar perante a contínua atribulação em que labora.
INTERAÇÃO PROFISSIONAL ENTRE ADVOGADO E JUIZ - (IMPEDIMENTO E SUSPEIÇAO) - É evidente que, no dia-a-dia do foro, deve o advogado procurar relacionar-se de modo cordial e urbano com todos os demais integrantes da atividade forense - juízes, promotores, escrivães, escreventes, oficiais de justiça, etc.
E isso, por óbvio, sem que se cogite de qualquer transigência atinente à garantia de liberdade de que tradicionalmente desfruta o advogado no exercício de seu munus. Não se pode supor que a moderação prejudica a energia. Tenha-se presente que os causídicos mais implacáveis são precisamente os que traduzem as violências por delicadezas de desprezo e ironia.
Inseridos, ex vi legis, no mesmo plano hierárquico, o advogado e o juiz jamais devem externar, na prática do respectivo ofício, qualquer ressentimento pessoal.
Fazendo-o, o advogado corre o risco de não se colocar no lugar de defensor, mas no da própria parte. É claro que a solidariedade com o cliente deve manifestar-se discretamente, sem ostentação, sem espírito de vingança - respeitado, em qualquer hipótese, o colega que procura pela outra parte -, para que não seja tangida a independência profissional.
Já o juiz que falta ao respeito ao advogado ignora que beca e toga obedecem à lei dos líquidos em vasos comunicantes: não se pode baixar o nível de um sem baixar igualmente o nível do outro.
Aduza-se, por outro lado, com Maurice Garçon, que, para ser assegurada a sua independência, o advogado deve evitar qualquer familiaridade com a magistratura que se relacione com o ministério da profissão. Sucede, com freqüência, em nosso ambiente jurídico, haver entre advogado e juiz relações de intimidade provindas, não do foro, mas do trato social. Se assim for, nem de perto nem de longe, devem transferir-se estas relações para assuntos que ao advogado cumpre zelar e que o magistrado tem de conhecer por dever de ofício. Qualquer colóquio sobre tal matéria pode interpretar-se como solicitação e deixar os dois interlocutores em situação, no mínimo, constrangedora.
A intimidade entre o advogado e o juiz pode, assim, ser também fonte de desagradáveis embates. Na verdade, pode dar-se o caso de, em determinada questão, o advogado estar em franca oposição ao juiz, mas, dadas às relações de amizade com o magistrado, enveredar por transigências que afetem os interesses do cliente. Não há dúvida de que estas transigências são inadmissíveis; "nenhuma consideração de cunho sentimental pode desviar o advogado do cumprimento do seu dever; e ainda que lhe custe ter de escolher entre os apelos do coração e os da consciência, não pode hesitar" .
Adverte, a propósito, Angel Ossorio y Gallardo que o advogado jamais pode abdicar dos elementos coligidos em benefício da defesa da causa que lhe é confiada, por motivos de respeito, amizade ou delicadeza. Quando o advogado enverga a toga renuncia a tudo que não esteja a serviço da defesa...
A VERTENTE OCULTA DA SENTENÇA JUDICIAL - Todavia, o advogado e o juiz, que são homens como quaisquer outros, têm sentimentos profundos. A experiência realmente demonstra que a formação moral e cultural dos protagonistas da justiça culmina interferindo no exercício da profissão. Não são raras as ocorrências, em época contemporânea, que revelam as dificuldades que emergem do relacionamento advogado - juiz.
É indiscutível que a amizade pessoal entre o causídico e o órgão jurisdicional não é, em muitas ocasiões, uma circunstância que possa ser útil ao cliente, "pois se o juiz é escrupuloso e possuidor de sólido caráter, tem tanto medo que a amizade possa inconscientemente induzi-lo a ser parcial em prol do cliente do amigo, que é naturalmente levado, por reação, a ser injusto contra ele".
Para um juiz honesto - afirma Calamandrei -, "que tenha de decidir uma causa entre um amigo e um indiferente, é preciso maior força para dar razão ao amigo do que para lhe negá-la; é preciso maior coragem para se ser justo, arriscando-se a parecer injusto, do que para ser injusto, ainda que fiquem salvas as aparências da justiça!"
Infelizmente, porém, o ideal de isenção que deveria triunfar durante todo o desenrolar do procedimento judicial e sobretudo no momento de o magistrado proferir o julgamento, por força de inexoráveis determinantes do relacionamento humano, nem sempre é verificado.
Em variadas ocasiões não se faz possível individuar, nos atos decisórios, aqueles preconceitos e valorações inerentes à personalidade dos homens. Abandonada a vetusta teoria que encerrava a decisão a um simples silogismo nos quadrantes da lógica formal, não se pode negar, destarte, que a sentença se consubstancia em um ato extremamente complexo. Sabe-se hoje que, antes da própria fundamentação, o juiz constrói o dispositivo, para, em seguida, procurar, na motivação, argumentos que se prestam a justificá-lo.
Não foi, aliás, por outro motivo que Cappelletti chegou a afirmar que, efetivamente, em muitas circunstâncias, os verdadeiros fundamentos da ratio decidendi não vêm expressos na sentença judicial, mas se encontram velados no espírito do julgador, "o sentimento do juiz: a simpatia, a antipatia por uma das partes ou por uma testemunha; o interesse, o desinteresse por determinada questão ou argumentação jurídica; a tendência a um critério evolutivo, histórico, sociológico de interpretação das leis, em lugar de uma exegese formal; o interesse ou não diante de intrincado problema fático, e assim por diante.
Sentimentos: afetos, tendências, ódios, rancores, convicções, fanatismos; todas as variações desta realidade misteriosa, maravilhosa e terrível que é a alma humana, refletidas, com ou sem disfarces, nas linhas frias dos repertórios de jurisprudência: paixões desencadeadas, paixões recolhidas, ternuras e temores, nas estantes dos tribunais".
Pensar de modo diferente seria, sem dúvida, mera hipocrisia.
O ato decisório de índole jurisdicional, como emanação do poder estatal de que se reveste o juiz, constitui, portanto, instrumento deveras perigoso quando conspurcada, por qualquer motivo de ordem material ou espiritual, a imparcialidade que necessariamente deve exornar a administração da justiça.
Desviada a função jurisdicional de sua precípua finalidade de atribuir, com a devida isenção, a cada um o que é seu, torna-se imperiosa a instituição de mecanismos que coíbam tal lamentável prática.
CONCLUSÃO - Diante da realidade da vida, dúvida não pode haver de que o relacionamento próximo ou, especialmente, a inimizade declarada entre o juiz e o advogado da causa acarreta uma presunção objetiva de que o magistrado poderá se deixar influenciar por essa circunstância.
Para justificar a posição da legislação italiana, Tullio Segrè lembra que uma hipótese de profunda inimizade é aquela em que o juiz oferece representação ao Ministério Público pelas ofensas que lhe foram dirigidas por um dos advogados da causa, ou, mesmo, na situação contrária. Ora, aqui o juiz é um "probabile alleato della parte contraria al suo nemico..." .
Concluo, assim, que a postulação é um direito irrenunciável que se estampa como exigência indeclinável da própria Justiça. Não pretendendo dizer que esta postulação deva ser brilhante e erudita mas que porém não deva ser restringida a argumentos exdrúxulos e muitas vezes vazios de consistência, pelo contrário deve ser adequada para garantir a efetividade da prestação jurisdicional e, conseqüentemente, a Justiça por todos almejada. Nas palavras do Dr. Ives Gandra Martins: "O Direito é a mais universal das aspirações humanas, pois sem ele não há organização social. O advogado é seu primeiro intérprete." Faz-se necessário lembrar e nunca esquecer a seguinte frase que exprime ao longo da história, sem dúvida alguma, o pensamento majoritário dos mais nobres juristas, advogados, promotores, juizes e do povo em geral que é a seguinte :
"SEM ADVOGADO NÃO HÁ JUSTIÇA E SEM JUSTIÇA NÃO HÁ DEMOCRACIA"
Djalma da Silva Leandro
Aluno/2002
BIBLIOGRAFIA
CIENCIA DO DIREITO, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica, 4ª Edição – Forense Universitária, RJ.
VICIOS DA CAPACIDADE SUBJETIVA do Julgador, Do Impedimento e da Suspeição do Magistrado no Processo Civil, Penal e Trabalhista, 2ª Edição, Editora Forense, RJ.
A BÍBLIA SAGRADA. Trad em português por João ferreira de Almeida. Revista e atualizada no brasil. 2ª ed. São Paulo : Sociedade Bíblica do Brasil, 1993.
A Constituição na visão dos Tribunais: interpretação e julgados artigo por artigo, Brasília : Tribunal Federal da 1º Região, Gabinete da revista; São Paulo, Saraiva, 1997.
AGUIAR, Roberto A. R. "O Imaginário dos Juristas", Revista de Direito Alternativo, nº 2, editora Acadêmica São Paulo, 1993, pagina 19.
